Mois : juillet 2021

Pour rappel, la Directive ECN+ établit un cadre juridique commun pour une application homogène et efficace du droit de la concurrence dans l’UE en dotant les autorités nationales de concurrence des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence. Plus précisément, l’ordonnance de transposition de la Directive attribue notamment à l’Autorité de nouveaux pouvoirs d’enquête et de sanction :

•    Les dispositions de l’ordonnance soulignent explicitement la possibilité pour les enquêteurs de l’Autorité et de la DGCCRF d’accéder aux informations pouvant être sur des supports numériques (courriels, messageries instantanées) quel que soit le lieu de stockage (art. L. 450-3 et L. 450-4 du Code de commerce) ; 

•    Les agents de l’Autorité et de la DGCCRF chargés de diligenter les enquêtes pourront également accéder à tout document détenu par les collectivités publiques, les autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes sans se voir opposer le secret professionnel. Ainsi, même ces personnes publiques sont soumises à l’obligation de répondre aux sollicitations des agents (art. L. 450-7 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance introduit également le principe d’opportunité des poursuites offrant à l’Autorité la faculté de rejeter les saisines qu’elle ne considère pas comme une priorité (art. L. 462-8 al. 2 du Code de commerce) ; 

•    L’Autorité peut également agir de sa propre initiative pour ordonner la mise en place de mesures conservatoires (art. L. 464-1 du code de commerce) ; 

•    En matière de sanction, l’ordonnance aligne les pouvoirs de l’Autorité avec ceux de la Commission européenne en lui permettant d’imposer aux auteurs de pratiques concurrentielles toute mesure corrective de nature structurelle (obligation de céder une filiale ou une branche d’activité d’une entreprise) proportionnée à l’infraction commise et nécessaire pour y mettre fin, l’Autorité pouvant toujours ordonner des mesures de nature comportementale, à condition toutefois qu’elles soient là encore proportionnées et nécessaires (art. L. 464-2 I. al. 1 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance modifie les critères à prendre en compte pour déterminer le montant des sanctions pécuniaires en cas de pratiques anticoncurrentielles, en supprimant le critère du « dommage à l’économie » et en en faisant expressément référence à la durée de l’infraction (outre les critères relatifs à la gravité des faits reprochés, à la situation de l’entreprise et à l’éventuelle réitération des pratiques qui sont maintenus)) (art. L. 464-2 I. al. 3 du Code de commerce) ; 

•    Le plafond des amendes pouvant être infligées à des associations d’entreprise est aligné avec celui prévu à l’égard des entreprises (10 % du CA mondial total HT) (art. L. 464-2 I. al. 5du Code de commerce) ; 

•    Le plafond des astreintes pouvant assortir les décisions de l’Autorité est augmenté à 5 % du chiffre d’affaires mondial alors qu’auparavant, le chiffre d’affaires retenu n’était pas mondial (art. L. 464-2 II. al. 1 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance prévoit enfin que toute personne physique (directeurs, gérants, etc.) ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une entente illicite (ce qui est passible d’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 75 000 €) peut être exempté de ces peines si l’entreprise a bénéficié d’une exonération totale des sanctions pécuniaires au titre d’une procédure de clémence et si elles ont effectivement coopéré avec l’Autorité (art. L. 420-6 et L. 420-6-1 du Code de commerce). 

En conséquence, l’Autorité a modifié le contenu de son Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires et a en outre procédé à certains ajustements inspirés par sa pratique décisionnelle. 

Points clefs à retenir : 

•    Les pouvoirs d’enquête de l’Autorité sont élargis ; 
•    Les pouvoirs de sanction de l’Autorité sont modifiés ; 
•    L’intérêt de la procédure de clémence est accru (voir notre article sur la procédure de clémence).

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

–    Assistance dans le cadre d’enquêtes de l’Autorité de la concurrence ; 

–    Accompagnement des entreprises dans le cadre de la procédure relative à la demande de clémence (approche de l’Autorité, instruction de la demande, avis de clémence, décision du Collège de l’Autorité) ; 

–    Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) ; 

–    Représentation dans le cadre de recours indemnitaires à la suite de pratiques anticoncurrentielles.

Qui ? 

Toute entreprise sous forme commerciale, coopérative ou associative, quel que soit sa taille, de la start up à la société cotée en bourse, en passant par la PME/ETI est en mesure de lever des fonds. 

Où et avec qui ?  

La première levée de fonds d’une start up est souvent réalisée auprès de Friends and Family, autrement dit les proches, qui seront suivi lors du deuxième tour par les Business Angels, personnes physiques investissant dans les entreprises innovantes à fort potentiel, et enfin par les fonds d’investissement classiques orientés « capital-risque/venture ».

Les entreprises matures qui entendent lever des fonds se tourneront vers les fonds d’investissement classiques au nombre d’environ 300 recensés en France, les family office, single ou multi, qui administrent la fortune d’une ou de plusieurs familles, les investisseurs institutionnels, banques, compagnies d’assurance, fonds de pension, fonds communs de placement (SICAV), sociétés d’assurance et caisses de retraite, et même l’Etat qui dispose de nombreux véhicules lui permettant d’investir dans les entreprises, soit pour les soutenir soit pour les dynamiser.

Le marché du capital investissement est segmenté selon différents critères que sont notamment :

• la taille de la cible de l’investissement : start up small / mid cap pour les PME et ETI, large cap pour les entreprises de plus grandes tailles.
• La maturité de la cible : amorçage, venture, capital développement 
• Le secteur d’activité de la cible : industrie, services, retail, biotech/medtech, digital, environnement, économie sociale et solidaire…
• Le niveau d’investissement du fonds, minoritaire ou majoritaire

C’est tout un écosystème complexe qui a ses codes, son langage à forte connotation anglo-saxonne, ses rites, ses classements best, et dont le graal sera l’atteinte des meilleurs multiples d’investissement et TRI (taux de rendement interne) !

Compte tenu de la complexité de ces opérations, il est conseillé d’être accompagné par des acteurs reconnus de l’écosystème de la levée de fonds tels banques d’affaires, avocats spécialisés et conseils financiers. 

Pour les entreprises innovantes, la Région Nouvelle Aquitaine a développé depuis de nombreuses années l’ADI (agence de développement de l’innovation ? https://www.adi-na.fr/) qui accompagne les entreprises notamment dans leur projet de levée de fonds. 

Les acteurs régionaux du capital-investissement les plus actifs en région Nouvelle Aquitaine sont, sans prétendre à l’exhaustivité : Aquiti, Arkéa Capital, BNP Paribas Développement, Bpifrance, Crédit 
Mutuel Equity, Expanso Capital, GALIA Gestion, GSO Capital, Herikoa, IRDI Soridec, IXO Private Equity, NACI, Naxicap, Newfund, Ouest Croissance, Société Générale Capital Partenaires…

Les banques d’affaires les plus actives en région sont : Adviso Partners, Alienor Partners, Eurallia Finance, Financière Monceau, MBA Capital, Médicis Partners, Mutations Corporate Finance, PR Finance, Trans-missions, SODICA Corporate Finance, Société Générale Private Banking.

Vous retrouverez l’ensemble de ces acteurs dans l’annuaire régional du haut de bilan Annuaire régional du haut de bilan (bordeaux.finance), mis à jour régulièrement par Bordeaux Invest et la French Tech Bordeaux.

Bien évidemment, les acteurs nationaux, fonds d’investissement, banques d’affaires et avocats sont également très actifs en Nouvelle Aquitaine, depuis quelques années, en considération de la dynamique constante de ses entreprises.

Quoi ? 

Il s’agit de renforcer les fonds propres d’une entreprise afin de lui permettre de financer soit sa croissance et ses projets de développement, soit la réorganisation de son capital, soit sa transmission.

Une entreprise qui doit assurer le financement de sa croissance (organique ou externe par l’acquisition d’entreprises), ou la sortie d’un actionnaire, voire sa transmission dans un process contrôlé, va d’abord puiser dans les ressources de l’autofinancement en mobilisant sa trésorerie excédentaire, c’est-à-dire celle ne finançant pas le cycle d’exploitation.

Il est rare que cette trésorerie excédentaire suffise à financer de tels besoins, et l’entreprise va naturellement se tourner vers ses banques en levant une dette complémentaire et sa mobilisation de trésorerie.  

L’équilibre financier nécessitera alors que les fonds propres de la société soient renforcés, soit par les actionnaires historiques, soit par des investisseurs extérieurs.

Combien ?

France Invest, association regroupant les acteurs du capital-investissement au niveau national, a publié en mars 2021 son rapport d’activité pour 2020 (Présentation PowerPoint (franceinvest.eu). Il en ressort, en dépit d’une crise économique inédite, un niveau d’investissement significatif des fonds de capital-investissement et d’infrastructure français, à hauteur de 23,1 Mds€ dans 2150 entreprises et projets d’infrastructures, dont les 4/5ème sont situés en France.

Sur les 12,5 Mds€ investis en France, la Nouvelle Aquitaine représente 8 % des investissements globaux pour 987 M€, certes en 3ème position mais loin derrière les Hauts de France pour 6,7 Mds€ (54 % des investissements) et la région Rhône-Alpes Auvergne pour 1,63 Mds€ (13 % des investissements), mettant en évidence une marge de progression certaine.

Plus spécifiquement, concernant le marché du capital-risque, l’année 2020 aura été un très bon cru, avec 5,39 Mds€ investis dans 620 opérations et un montant moyen d’investissement de 8,7 M€, et pour la seule Nouvelle Aquitaine, 100M€ investis dans 32 start up des secteurs notamment de la cybersécurité (Tehtris 20 M€), agrotech (Yooji 7,5 M€) et medtech (Synapse medecine 7 M€).

En parallèle, les mêmes fonds de capital-investissement et d’infrastructure ont dû eux-mêmes lever auprès d’investisseurs, dont un tiers sont d’origine internationale, 23,5 Mds€ qui seront investis dans les 5 ans à venir dans les entreprises françaises, et ce dans un contexte économique post crise sanitaire, potentiellement incertain.

Certes, le niveau d’investissement est en léger recul par rapport à 2019 (- 8 %) ainsi que le niveau de collecte (- 12 %) mais le marché du capital-investissement reste très actif et témoigne d’une certaine résilience des entreprises, qui ont su globalement passer cette crise sanitaire, voire surperformer pour une partie d’entre elles, et de la confiance des souscripteurs (compagnies d’assurance, mutuelles, banques, family office, particuliers) des fonds d’investissement en l’avenir.

Comment ?

Une question préalable se pose, comment les fonds d’investissement valorisent-ils une entreprise ?

C’est le premier sujet bien évidemment évoqué entre les investisseurs et le ou les actionnaires historiques de la société cible de l’investissement.

La pratique stable depuis de nombreuses années, consiste à appliquer un coefficient multiplicateur à l’EBITDA (bénéfice avant intérêts, impôts et dotation aux amortissements) auquel est ajouté la trésorerie nette des dettes à moyen terme pour parvenir à une valeur pré money, soit avant l’investissement.

A noter que le multiple pratiqué ne cesse d’augmenter d’année en année, et s’il était en moyenne de 10 fois l’EBITDA en 2016, il n’est pas rare que soit retenu en 2021 un coefficient 12 à 14, et ce sans que la crise sanitaire n’ait eu d’impact négatif sur les valorisations d’entreprises ?

Les raisons : la demande est supérieure à l’offre ce qui génère une concurrence accrue entre les fonds et nombre de secteurs superforme (agro-alimentaire, biotech, digital…).

La méthode de valorisation ne saurait être la même pour les start up qui, en général, ont rarement un historique de résultats bénéficiaires. Il s’agit donc d’approcher une valorisation en fonction des résultats futurs, basé sur un business plan validé par les investisseurs. La valorisation retenue sera donc plus risquée et incertaine car basée sur d’hypothétiques résultats futurs.

Quels sont les véhicules d’investissement ? 

Nous retrouvons principalement de l’equity (participation à une augmentation de capital) à effet dilutif immédiat, des quasi-fonds propres à effet dilutif différé sous forme notamment d’obligations convertibles, à des taux d’intérêt compris entre 8 et 11 % et dont le remboursement par la société émettrice est conditionné par le parfait remboursement de la dette bancaire dite dette senior, levée dans le cadre de l’opération.

La plupart du temps sera mis en place un mécanisme d’intéressement du management à la réussite du projet d’investissement, lui permettant d’accéder au capital dans des conditions préférentielles en fonction de l’atteinte des objectifs du business plan et de la performance du fonds d’investissement à la sortie (multiple d’investissement et TRI).

Bien évidemment, les conditions de sortie qui assureront la liquidité du pacte, seront prévus dans un pacte d’actionnaires qui régira les relations entre les investisseurs et les actionnaires historiques, durant la période d’investissement qui, en général, est de l’ordre de 5 à 7 ans.

En conclusion, l’ouverture du capital à des investisseurs est une opération complexe qui nécessite d’être bien mûrie mais qui demeure accessible à toute entreprise. Un accompagnement financier, juridique et stratégique par des conseils identifiés de l’écosystème est un facteur indispensable de réussite de l’opération.