Mois : juillet 2022

Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

Pour mémoire (voir nos actualités de mai  et juin 2022), l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord ayant « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les « ententes » horizontales (pratiques concertées et/ou formalisées entre concurrents opérant sur un même marché) aussi bien que verticales (entre opérateurs indépendants intervenant à différents niveaux de la même chaîne de la conception à la distribution). 

La rigueur du dispositif est toutefois modérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur une analyse des effets positifs et négatifs de la pratique sur le marché, parmi lesquels figure le nouveauRèglement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux et ses Lignes directrices (« LD »). 

Quel est l’enjeu de l’application du droit de la concurrence aux contrats de mandataire ?

Par exception à l’applicabilité générale de l’article 101 TFUE aux accords entre entreprises, le contrat d’agence commerciale ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, car l’agent n’agit pas en tant qu’opérateur économique indépendant du mandant mais pour le compte et au nom de ce dernier. Il est de même pour le commissionnaire à la vente qui agit à l’égard des tiers en son nom mais pour le compte de son commettant (§29 LD). Ainsi, leur accord échappe au droit des ententes et le mandant peut par exemple imposer à son agent le respect strict de ses tarifs et conditions générales de vente, ou limiter son territoire et ses clients (§41 LD).

Cependant, encore faut-il qu’il s’agisse d’un « vrai » contrat d’agence. 

Comment distinguer un « vrai » agent d’un « faux » ?

La qualification d’agent commercial ou de commissionnaire en vue de l’application de l’article 101 TFUE n’est traitée que dans les seules Lignes directrices (§29 à 46 LD). Un « vrai » agent (ce terme couvrant aussi dans les LD le commissionnaire) n’assume (§31 LD) ni les risques propres à chaque contrat conclu avec des clients, ni ceux liés aux investissements propres au marché ni enfin ceux liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits.

Il en est de même si l’agent n’assume qu’une partie négligeable de ces risques (§32 LD).

En revanche, les risques attachés aux prestations de l’agent en général demeurent non pertinents pour cette appréciation, tels que le risque que ses commissions soient subordonnées à sa réussite en tant qu’agent ou ses investissements généraux (dans un local ou du personnel) (§32 LD).

Les nouvelles Lignes directrices ajoutent que l’importance de ces risques doit généralement être appréciée sur la base de la rémunération de l’agent et non sur la base des recettes générées par la vente des biens ou services couverts par le contrat d’agence.

Les Lignes directrices posent une liste non exhaustive (§33 LD) des risques et coûts qu’un « vrai » agent ne doit pas supporter. Ces risques et coûts sont par exemple : acquérir la propriété des biens achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence ; contribuer aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels ; tenir à ses propres frais ou risques, des stocks de biens contractuels ; assumer la responsabilité vis-à-vis des clients ou d’autres tiers pour les pertes ou dommages résultant de la fourniture des biens ou des services contractuels ; être obligé d’investir dans des actions de promotion des ventes, dans des équipements, des locaux, de la formation du personnel ou de la publicité, sauf si ces coûts lui sont remboursés par le mandant.

Comment le mandant peut-il couvrir les coûts et risques de l’agent ?

Un mandant peut couvrir les risques et les coûts supportés par son agent de sorte que l’agent ne supporte aucun risque important. Ainsi, un mandant peut choisir de (i) rembourser les coûts exacts supportés, (ii) payer une somme forfaitaire fixe, ou (iii) verser un pourcentage fixe des recettes générées par la vente de biens ou services (§35 LD). 

Le mandant doit donc porter une attention particulière à la fixation des charges supportées par l’agent et, si tel est le cas, aux modalités financières couvrant les charges.

Quels sont les autres cas d’application du droit de la concurrence ?

Mais même dans le cas où l’agent ne supporterait aucun risque, le contrat d’agence peut toujours relever de l’article 101 TFUE s’il facilite la collusion. Par exemple, si un certain nombre de mandants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d’autres mandants de recourir à ces mêmes agents ou se servent de ces agents pour s’entendre sur une stratégie commerciale ou pour s’échanger des informations sensibles sur le marché (§44 LD).

Comment cumuler agent et distributeur ?

Un distributeur peut agir comme agent à l’égard de son fournisseur pour d’autres de ses biens ou services, pour autant que les activités et risques couverts par le contrat d’agence sont effectivement distingués (§36 LD). Les nouvelles Lignes directrices fournissent des exemples sur la manière de répartir les coûts entre les deux activités (§39, 40 LD). Mais dans la réalité, les fournisseurs devront être très prudents s’ils envisagent de confier un cumul d’activités à leur partenaire.

Quelle sanction en cas de qualification de « faux » agent ?

Les accords avec de « faux » agents relèvent de l’article 101 TFUE. Ils peuvent toujours bénéficier d’une exemption par catégorie, sauf s’ils stipulent une restriction caractérisée comme, par exemple, l’imposition de prix de revente, ce qui sera le cas lorsque le « faux » agent (considéré comme indépendant) sera obligé d’appliquer les tarifs de son mandant. De même, le contrat de « faux » agent devra respecter les règles encadrant les restrictions territoriales. 

L’assistance d’Altaïr Avocats

• Mise en place, rupture et restructuration de contrats d’agent commercial,
• Audits de réseau d’agents commerciaux,
• Précontentieux et contentieux judiciaire et arbitral,
• Préparation et mise en œuvre de politique commerciale multicanal.

Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

Pour mémoire (voir notre newsletter de mai 2022), l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord ayant « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les « ententes » horizontales (pratiques concertées et/ou formalisées entre concurrents opérant sur un même marché) aussi bien que verticales (entre opérateurs intervenant à différents niveaux de la même chaîne de la conception à la distribution). 

La rigueur du dispositif est toutefois modérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur une analyse des effets positifs et négatifs de la pratique sur le marché, parmi lesquels figure le nouveau Règlement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux et ses Lignes directrices. 

Ces textes mettent à jour l’ancien Règlement d’exemption n°330/2010, et apportent, autre autres, des modifications tenant compte de la nature particulière des prestations numériques. 

Les règles de droit de la concurrence applicables à la vente en ligne

Les acteurs de la distribution en ligne bénéficient de plusieurs clarifications bienvenues assouplissant l’exercice de leur activité, instaurées par le nouveau Règlement n°2022/720, concernant (i) la cohabitation entre la distribution en ligne et hors ligne, (ii) le traitement des obligations de parité, et (iii) le traitement accordé aux plateformes en ligne. 

Articulation entre distribution physique et en ligne : 

• Le Règlement entérine l’interdiction de la prohibition (i) des ventes et (ii) de la publicité en ligne, qui deviennent des restrictions caractérisées. Toute pratique qui, directement ou indirectement, en elle-même ou combinée à d’autres éléments de la relation commerciale, a pour objet ou pour effet d’empêcher l’utilisation effective d’Internet par le distributeur pour vendre les biens ou services contractuels, ainsi qu’assurer leur promotion, est désormais clairement interdite. Ceci inclut par exemple le fait pour une tête de réseau d’imposer à un distributeur d’obtenir l’autorisation préalable du fournisseur avant chaque transaction en ligne, de lui interdire l’utilisation de la marque et/ou du nom du fournisseur sur son site ou son espace de vente en ligne, ou de recourir aux marketplaces.
• Le fournisseur conserve la liberté d’exiger le respect de certains critères concernant la manière de proposer ses produits ou services en ligne (exigences de présentation, environnement de marques dans les marketplaces, etc.), sous réserve que la mesure n’aboutisse pas à une telle prohibition.
• Suppression du principe d’équivalence des conditions de la liste des restrictions caractérisées : les nouvelles Lignes directrices indiquent désormais qu’il n’est plus imposé aux têtes de réseaux que les critères imposés aux distributeurs opérant en ligne coïncident avec ceux qui le sont aux distributeurs opérant uniquement en points de vente physiques. 
• La pratique du double prix, selon laquelle un fournisseur fixe des prix de gros différenciés selon le choix du canal de distribution (physique ou en ligne) opéré par son distributeur, n’est plus considéré comme une restriction caractérisée, tant (i) qu’une telle différenciation des prix incite ou récompense le niveau d’investissement du distributeur sur le canal de distribution considéré, et (ii) n’a pas pour objectif ou effet de priver le distributeur de la possibilité de vendre les produits en lignes (cf. supra).

Obligations de parité : 

• Les obligations de parité larges, par lesquelles un fournisseur s’oblige à proposer à un distributeur ses biens ou services à des prix ou des conditions contractuelles identiques, sinon plus favorables que celles proposées sur ses canaux propres ou à ses autres distributeurs opérant sur d’autres canaux, ne bénéficient plus de l’exemption catégorielle qui leur était accordée dans le Règlement n°330/2010. Elles sont désormais prohibées. Une exemption individuelle reste néanmoins possible sur le fondement de l’article 101 TFUE susmentionné, via une analyse au cas par cas, de telles obligations n’étant pas qualifiées de restrictions caractérisées. 
• Les autres obligations de parité, notamment les obligations de parité étroites en matière de vente directe restent exemptées par le Règlement n°2022/720. Cependant, cette exemption peut être retirée aux plateformes dont le marché en cause est fortement concentré, sauf à démontrer qu’il en résulte un réel gain d’efficacité. 

Cas particulier des services d’intermédiation en ligne :

• Le nouveau Règlement propose une définition large des services d’intermédiation en ligne, s’inspirant du récent Règlement P2B, et indique (i) que les entreprises fournissant ces services sont des fournisseurs – et non des agents, ce que viennent préciser les lignes directrices et (ii) bénéficient de l’exemption par catégorie. Par conséquent, les restrictions caractérisées leur sont applicables (mais restent inapplicables aux fournisseurs de ces plateformes vis-à-vis de ces dernières). 
• Par exception, les plateformes d’intermédiation en ligne hybrides, c’est-à-dire celles proposant elles-mêmes à la vente des biens ou services concurrents de ceux des opérateurs qui souscrivent à ses services d’intermédiation en ligne en sus des services d’intermédiation en ligne, ne bénéficient pas de l’exemption catégorielle pour leurs contrats d’intermédiation, bien qu’une exemption individuelle de tels accords reste possible sur le fondement de l’article 101 TFUE précité. 

Prochaines Actualités sur Règlement d’exemption et Agence commerciale et Franchise

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

• Assistance dans la mise en place, le développement et/ou la restructuration de réseaux de distribution physiques et/ou en ligne ; 
• Accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
• Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) et judiciaires.