La franchise et les nouvelles règles européennes en matières de restrictions verticales

Le contrat de franchise présente par nature des spécificités qui lui permettent de ne pas être considéré comme restrictif de concurrence, malgré l’existence dans ces contrats de clauses généralement considérées comme des restrictions de concurrence verticales. Le nouveau Règlement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux entré en vigueur le 1er juin 2022 (le « Règlement »), (voir nos news de mai, juin et juillet 2022), qui ne vise pas la franchise et n’y apporte pas de définition, ne déroge pas à cette règle. Le Règlement et ses Lignes Directrices apportent néanmoins des précisions concernant certains modes de distribution qui s’appliquent également aux contrats de franchise.

Le régime de la franchise n’est – classiquement – pas considéré comme restrictif de concurrence 

A défaut de mention expresse du contrat franchise dans le Règlement, les Lignes Directrices rappellent que le régime de la franchise ne relève pas de l’article 101 $1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») en raison de ses caractéristiques spécifiques (utilisation d’un nom commercial et de méthodes commerciales uniformes, paiement de redevances en contrepartie des avantages octroyés, etc.) et qui sont notamment justifiées par la transmission de savoir-faire par le franchiseur au franchisé et la protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur. 

Certaines pratiques, généralement considérées comme des restrictions verticales, bénéficient donc d’un régime favorable lorsqu’elles sont stipulées dans un contrat de franchise, et que la part de marché du franchiseur et celle du franchisé ne dépassent 30%. Ainsi, les clauses de non-concurrence applicables pendant la durée du contrat, et les clauses d’approvisionnement exclusif peuvent avoir une durée indéterminée, sous réserve que leur durée ne dépasse pas la durée du contrat (tandis que leur durée est par principe limitée à 5 ans par l’article 5.1 du Règlement). 

Certaines nouveautés apportées par le Règlement ou les Lignes Directrice s’appliquent aux contrats de franchise

Par référence aux réseaux de distribution

Les Lignes Directrices appellent classiquement à évaluer les restrictions verticales inclues dans les accords de franchise par référence au système de distribution qui correspond le mieux au contrat de franchise en question. Il en résulte que les apports suivants peuvent être applicables à la franchise :

• En cas d’exclusivité territoriale : les Lignes Directrices appellent à se rapporter au régime de la distribution exclusive (voir notre News de mai 2022). 
• En cas d’interdiction de revente hors réseau : les Lignes Directrices appellent à se rapporter au régime de la distribution sélective, et permettent désormais d’interdire aux franchisés et à leurs clients de vendre à des non-franchisés sur le territoire sur lequel le franchiseur exploite son réseau de distribution sélective.
• En conséquence :
  • Les nouvelles définitions des ventes actives et passives sont applicables à la franchise. Un franchiseur ne peut interdire les ventes passives (non-sollicitées) à ses franchisés hors de leur territoire, mais les restrictions aux ventes actives sont exemptées.
  • Vente en ligne : le franchiseur ne peut interdire la vente en ligne au franchisé, ni même l’empêcher d’établir ou d’utiliser son propre site de vente en ligne, ou de faire de la publicité en ligne. L’interdiction du recours aux plateformes tierces reste néanmoins exemptée, en application de la jurisprudence Coty désormais entérinée par les Lignes Directrices.

Par référence à d’autres techniques de distribution

D’autres nouveautés du Règlement et des Lignes Directrices (voir notre News de mai s’agissant de la distribution exclusive, et de juin s’agissant des ventes en ligne) et applicables plus généralement à tout mode de distribution, peuvent également concerner les contrats de franchise : 

• Distribution duale : dans le cas où un franchiseur vendrait à la fois aux franchisés et à des clients finaux sur le même territoire, les échanges d’informations ne peuvent désormais être exemptés que s’ils sont (i) directement liés à la mise en œuvre du contrat, et (ii) nécessaires à l’amélioration de la production ou de la distribution des biens ou services. A contrario, les Lignes Directrices considèrent à titre d’exemple que (i) les échanges d’informations sur les prix futurs du fournisseur ou de l’acheteur ainsi que (ii) les informations détaillées permettant d’identifier le client final ne peuvent pas, généralement, être exemptées. 
• Prix de revente : les politiques tarifaires du franchiseur ne doivent pas dissimuler un prix minimum de revente, que ce soit directement ou indirectement, sauf dans les cas suivants :
  • Lancement d’un nouveau produit, pendant une période limitée ; 
  • Campagnes promotionnelles, pendant une période limitée (de 2 à 6 semaines)
    ​​​​​Et désormais (nouveautés des Lignes Directrices) :
  • Pour éviter qu’un franchisé utilise un produit d’un franchiseur comme produit d’appel et qu’il nuise ainsi, à terme, à son image de marque ;
  • Pour permettre aux franchisés de réaliser une marge supplémentaire sur des services de prévente additionnels, notamment dans le cadre de produits complexes.
  • Dans le cadre d’un contrat d’exécution, si un client contacte le franchiseur qui décide que la vente sera réalisée par le franchisé.
• Double prix : La pratique du double prix, selon laquelle un franchiseur fixerait des prix de gros différenciés selon le choix du canal de distribution (physique ou en ligne) opéré par son franchisé, n’est plus considéré comme une restriction caractérisée, tant (i) qu’une telle différenciation des prix incite ou récompense le niveau d’investissement du franchisé sur le canal de distribution considéré, et (ii) n’a pas pour objectif ou effet de priver le franchisé de la possibilité de vendre les produits en lignes.

L’assistance d’Altaïr Avocats

• Mise en place, développement et/ou restructuration de réseaux de franchise ;
• mise à jour de contrats de franchise et audit ;
• conseil de master-franchiseur ou master-franchisé ;
• accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
• contentieux de rupture de contrat de franchise ;
• représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence et judiciaires.