Vente en ligne et nouvelles règles européennes en matière de restrictions verticales – Actualité Distribution / Concurrence / Contrats – Juin 2022

Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

Pour mémoire (voir notre newsletter de mai 2022), l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord ayant « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les « ententes » horizontales (pratiques concertées et/ou formalisées entre concurrents opérant sur un même marché) aussi bien que verticales (entre opérateurs intervenant à différents niveaux de la même chaîne de la conception à la distribution). 

La rigueur du dispositif est toutefois modérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur une analyse des effets positifs et négatifs de la pratique sur le marché, parmi lesquels figure le nouveau Règlement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux et ses Lignes directrices. 

Ces textes mettent à jour l’ancien Règlement d’exemption n°330/2010, et apportent, autre autres, des modifications tenant compte de la nature particulière des prestations numériques. 

Les règles de droit de la concurrence applicables à la vente en ligne

Les acteurs de la distribution en ligne bénéficient de plusieurs clarifications bienvenues assouplissant l’exercice de leur activité, instaurées par le nouveau Règlement n°2022/720, concernant (i) la cohabitation entre la distribution en ligne et hors ligne, (ii) le traitement des obligations de parité, et (iii) le traitement accordé aux plateformes en ligne. 

Articulation entre distribution physique et en ligne : 

• Le Règlement entérine l’interdiction de la prohibition (i) des ventes et (ii) de la publicité en ligne, qui deviennent des restrictions caractérisées. Toute pratique qui, directement ou indirectement, en elle-même ou combinée à d’autres éléments de la relation commerciale, a pour objet ou pour effet d’empêcher l’utilisation effective d’Internet par le distributeur pour vendre les biens ou services contractuels, ainsi qu’assurer leur promotion, est désormais clairement interdite. Ceci inclut par exemple le fait pour une tête de réseau d’imposer à un distributeur d’obtenir l’autorisation préalable du fournisseur avant chaque transaction en ligne, de lui interdire l’utilisation de la marque et/ou du nom du fournisseur sur son site ou son espace de vente en ligne, ou de recourir aux marketplaces.
• Le fournisseur conserve la liberté d’exiger le respect de certains critères concernant la manière de proposer ses produits ou services en ligne (exigences de présentation, environnement de marques dans les marketplaces, etc.), sous réserve que la mesure n’aboutisse pas à une telle prohibition.
• Suppression du principe d’équivalence des conditions de la liste des restrictions caractérisées : les nouvelles Lignes directrices indiquent désormais qu’il n’est plus imposé aux têtes de réseaux que les critères imposés aux distributeurs opérant en ligne coïncident avec ceux qui le sont aux distributeurs opérant uniquement en points de vente physiques. 
• La pratique du double prix, selon laquelle un fournisseur fixe des prix de gros différenciés selon le choix du canal de distribution (physique ou en ligne) opéré par son distributeur, n’est plus considéré comme une restriction caractérisée, tant (i) qu’une telle différenciation des prix incite ou récompense le niveau d’investissement du distributeur sur le canal de distribution considéré, et (ii) n’a pas pour objectif ou effet de priver le distributeur de la possibilité de vendre les produits en lignes (cf. supra).

Obligations de parité : 

• Les obligations de parité larges, par lesquelles un fournisseur s’oblige à proposer à un distributeur ses biens ou services à des prix ou des conditions contractuelles identiques, sinon plus favorables que celles proposées sur ses canaux propres ou à ses autres distributeurs opérant sur d’autres canaux, ne bénéficient plus de l’exemption catégorielle qui leur était accordée dans le Règlement n°330/2010. Elles sont désormais prohibées. Une exemption individuelle reste néanmoins possible sur le fondement de l’article 101 TFUE susmentionné, via une analyse au cas par cas, de telles obligations n’étant pas qualifiées de restrictions caractérisées. 
• Les autres obligations de parité, notamment les obligations de parité étroites en matière de vente directe restent exemptées par le Règlement n°2022/720. Cependant, cette exemption peut être retirée aux plateformes dont le marché en cause est fortement concentré, sauf à démontrer qu’il en résulte un réel gain d’efficacité. 

Cas particulier des services d’intermédiation en ligne :

• Le nouveau Règlement propose une définition large des services d’intermédiation en ligne, s’inspirant du récent Règlement P2B, et indique (i) que les entreprises fournissant ces services sont des fournisseurs – et non des agents, ce que viennent préciser les lignes directrices et (ii) bénéficient de l’exemption par catégorie. Par conséquent, les restrictions caractérisées leur sont applicables (mais restent inapplicables aux fournisseurs de ces plateformes vis-à-vis de ces dernières). 
• Par exception, les plateformes d’intermédiation en ligne hybrides, c’est-à-dire celles proposant elles-mêmes à la vente des biens ou services concurrents de ceux des opérateurs qui souscrivent à ses services d’intermédiation en ligne en sus des services d’intermédiation en ligne, ne bénéficient pas de l’exemption catégorielle pour leurs contrats d’intermédiation, bien qu’une exemption individuelle de tels accords reste possible sur le fondement de l’article 101 TFUE précité. 

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• Assistance dans la mise en place, le développement et/ou la restructuration de réseaux de distribution physiques et/ou en ligne ; 
• Accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
• Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) et judiciaires.