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Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

La prohibition des accords inter opérateurs économiques indépendants figure parmi les dispositifs centraux de protection et de régulation du marché au sein de l’Union européenne. A ce titre, l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord exprès ou implicite ayant, selon la formule consacrée « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les pratiques constatées tant à un niveau horizontal (entre concurrents opérant sur un même marché) que vertical (entre opérateurs intervenant à différents niveaux de la chaîne de conception/production/distribution) plus communément appelées « ententes » horizontales ou verticales. 

Outre la nullité encourue par un tel accord, les contrevenants s’exposent au prononcé d’une amende administrative dont le montant peut culminer à 10% du chiffre d’affaires annuel mondial du groupe ou de l’entreprise incriminée.

La rigueur du dispositif est toutefois tempérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur un bilan coût-avantage pour le marché et les consommateurs de la pratique mise en cause. A ce titre, l’article 101 paragraphe 3 du TFUE permet d’exempter les accords prohibés par le paragraphe 1er, sous réserve de la démonstration que (i) ceux-ci ont un impact positif sur le marché et (ii) qu’une proportion équitable du profit retiré est réservée aux consommateurs.
Cette exemption permet de viser tant des pratiques individuelles que des catégories d’accords ; ainsi, la Commission européenne a-t-elle été conduite à adopter plusieurs règlements d’exemption catégoriels, parmi lesquels figure un règlement spécifiquement applicable aux accords verticaux (distribution, franchise, etc.). 

Au cours des douze dernières années, le texte portant exemption catégorielle desdits accords verticaux était le Règlement (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010, arrivant à expiration le 31 mai 2022. C’est pourquoi le 10 mai 2022, la Commission a adopté un nouveau cadre : le Règlement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux qui entrera en vigueur le 1er juin 2022 (le « Règlement »). Les Lignes directrices précisant les conditions d’application dudit Règlement ont été publiées le même jour, dans leur version anglaise. 

Si de nombreuses dispositions-clés du règlement n°330/2010 ont été conservées, à l’instar du seuil de sensibilité de 30% de parts de marché en deçà duquel un accord vertical sera susceptible d’être exempté, un certain nombre d’innovations permettent de clarifier et d’actualiser les éléments offrant le bénéfice de l’exemption catégorielle. 

Les règles de droit de la concurrence applicables aux contrats de distribution exclusive 

Les réseaux de distribution exclusive bénéficient à plusieurs égards des innovations apportées par ce nouveau Règlement, qui intègre des tolérances nouvelles relatives aux modes d’organisation des canaux exclusifs. 

Structuration du réseau : 

• Possibilité d’une exclusivité partagée entre plusieurs distributeurs (jusqu’à 5), sur un même territoire donné ou pour un groupe de clients défini ; 
• En cas de cumul par la tête de réseau de réseaux de distribution exclusive et sélective, possibilité de restreindre les ventes actives ou passives d’un distributeur exclusif réalisées auprès de distributeurs non agréés sur le territoire d’un distributeur sélectif ;
• Possibilité de restreindre les ventes actives du distributeur exclusif et de ses clients directs sur un territoire ou à un groupe de clients que le fournisseur s’est réservés ou qu’il a alloués à titre exclusif à un nombre maximal de cinq autres distributeurs exclusifs ;
• Les clauses interdisant au distributeur des ventes passives (c’est-à-dire non sollicitées) hors du territoire ou de la clientèle concédés demeurent prohibées par le Règlement ;
• Possibilité de restreindre les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par un distributeur exclusif agissant en tant que grossiste sur le marché ;
• Possibilité de restreindre la capacité du distributeur exclusif à vendre activement ou passivement des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur ; 
• Possibilité d’instaurer un système de distribution duale (la tête de réseau vendant tant à ses distributeurs qu’aux clients finaux).  Le Règlement prévoit que les échanges d’informations intervenant dans une situation de double distribution peuvent désormais être exemptées si l’échange d’informations en résultant est (i) directement lié à sa mise en œuvre, et (ii) nécessaire pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services (certains exemples d’échanges d’informations exemptés ou non dans cette situation sont listés respectivement aux § 99 et 100 des lignes directrices). 

Engagements de non-concurrence :

• La Commission a également fait le choix d’assouplir les modalités de renouvellement des engagements de non-concurrence (pendant le contrat): désormais, ces obligations peuvent faire l’objet d’un renouvellement tacite au-delà de la durée classique de 5 ans, sous réserve de préserver la faculté du distributeur de renégocier ou résilier le contrat de distribution : il s’agit de faciliter la poursuite des relations contractuelles, et non de forcer l’acheteur à s’y maintenir ;
• Le Règlement exempte aussi les engagements de non-concurrence post-contractuelle si l’obligation :
  • concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels,
  • est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat,
  • est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur et, 
  • est limitée à un an à compter de l’expiration du contrat.

Politique tarifaire :

• Les têtes de réseaux resteront attentives à ce que leurs politiques tarifaires ne fassent pas transparaître une tentative d’imposition de prix minimum de revente, que ce soit directement ou indirectement (notamment par l’intermédiaire de prix minimum annoncés), celle-ci restant fermement qualifiée de restriction caractérisée.
• Une tête de réseau de distribution peut désormais choisir d’appliquer un système tarifaire de double prix de gros différencié selon que la revente de ses produits est effectuée en ligne ou hors ligne par le distributeur, le Règlement exemptant désormais les systèmes de double prix, sous réserve que (i) le double prix vise à encourager ou à récompenser un niveau d’investissement adéquat, en rapport avec les coûts liés à chaque canal ; et (ii) le double prix ne vise pas à restreindre la possibilité pour le distributeur de vendre les produits en ligne, ce qui constituerait une restriction caractérisée. Le nouveau Règlement vient donc au soutien des magasins physiques tout en encourageant la vente en ligne.

L’assistance d’Altaïr Avocats :

• Audit de conformité des contrats aux règles de concurrence
• Assistance dans la mise en place, le développement et/ou la restructuration de réseaux de distribution exclusive ou sélective et de franchise ; 
• Accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
• Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) et judiciaires.

La crise sanitaire du Covid-19 et l’agression de l’Ukraine par l’armée russe ont successivement provoqué l’augmentation du prix des matières premières et composants et une inflation généralisée. Aussi bien les fournisseurs que les distributeurs se retrouvent confrontés à des problèmes liés à la hausse, souvent soudaine, et très substantielle, des prix de leurs approvisionnements. Deux situations principales peuvent être distinguées : celle dans laquelle les parties n’ont pas figé les conditions tarifaires (le plus souvent en instaurant un simple flux courant de commandes) et celle dans laquelle les parties ont conclu un accord cadre figeant les prix pendant une durée déterminée.

Pour lire l’intégralité de l’article publié sur Legalmondo à propos de rupture brutale et d’imprévisibilité, veuillez cliquer ici

• Selon l’article L. 442-1-2° du code de commerce, toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services engage sa responsabilité par le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
• L’article 1171 du code civil, nouveauté introduite par la réforme de 2016, dispose que : « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite».

Dans le silence de la loi, il était permis d’envisager que tout professionnel dispose d’une option lui permettant de fonder ses prétentions sur l’un ou l’autre des deux articles.

Par un arrêt du 26 janvier 2022 (n°20-16.782), la Cour de cassation s’est enfin prononcée sur l’articulation entre les articles 1171 du code civil et L. 442-1, 2° (anciennement L. 442-6, I, 2°) du code de commerce visant tous deux à sanctionner l’existence d’un déséquilibre significatif dans le contrat. La Cour de cassation a définitivement tranché la question de l’articulation de ces deux dispositions, décidant à propos d’un contrat de location financière que l’article 1171 du code civil s’applique aux contrats ne relevant pas de l’article L. 442-1, 2° du code de commerce.

L’application résiduelle aux professionnels du déséquilibre significatif de l’article 1171 du code civil

Faisant application du principe selon lequel le droit spécial déroge au droit général, la Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel concernant l’applicabilité de l’article 1171 du code civil au contrat de location financière.
La Cour affirme que la distinction entre le déséquilibre significatif de droit commun et de droit commercial ne tient pas à la qualité de commerçant des parties, mais à  la nature du contrat, s’il est soumis à une réglementation qui le place en dehors du droit des pratiques restrictives de concurrence dont relève l’article L. 442-1, 2° du code de commerce (en l’espèce, le contrat de location financière était soumis aux dispositions de l’article L. 311-2 du code monétaire et financier).

L’article 1171 du code civil s’appliquera donc dans de rares hypothèses, dont le contrat de location financière entre un établissement de crédit et une société de financement fait partie. Cette solution devrait plus généralement concerner les « organismes et activités bancaires et financiers », mais également les baux commerciaux, les relations entre un groupement d’intérêt économique (GIE) et l’un de ses membres et les relations entre une société coopérative de commerçants détaillants et ses adhérents.

L’application quasi-systématique entre professionnels de l’article L. 442-1, 2° du code de commerce

Dans la très grande majorité des cas, le déséquilibre significatif invoqué par un professionnel à l’encontre d’un autre sera fondé sur l’article L. 442-1, 2° du code de commerce, applicable à « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » depuis l’ordonnance du 24 avril 2019.

Deux conditions doivent être réunies cumulativement : la soumission ou tentative de soumission  et un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

• L’auteur de la pratique doit soumettre ou tenter de soumettre son cocontractant aux stipulations du contrat. La jurisprudence considère que la soumission ne peut être déduite de la seule puissance de négociation dont dispose l’une des parties. Celle qui se prétend victime doit donc démontrer non seulement l’absence de négociation effective des clauses litigieuses, mais aussi la volonté de l’autre partie d’imposer le contrat sans négocier. 

C’est par exemple le cas lorsque « les clauses litigieuses [sont] insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier ». Dans une affaire récente la Cour d‘appel de Paris a ainsi constaté que la totalité des contrats de franchise analysés étaient identiques, pour en conclure qu’il y avait soumission des franchisés par le franchiseur (CA Paris, 5 janvier 2022, n°20/00737 ; Pizza Sprint – Domino’s Pizza).

• Il doit en résulter un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. En matière commerciale, il est admis que ce déséquilibre peut porter sur les éléments concourant à la fixation du prix, contrairement aux dispositions de droit commun qui l’excluent expressément. 

En principe, les juges apprécient l’équilibre du contrat dans sa globalité : une clause défavorable à l’une des parties peut être rééquilibrée par une autre, stipulée en sa faveur, empêchant ainsi le contrat de tomber sous le coup du déséquilibre significatif.
La cour d’appel dans l’arrêt du l’arrêt du 5 janvier 2022 (voir ici le communiqué de la DGCCRF) précité a annulé plusieurs clauses du contrat de franchise Sprint Pizza dont la clause de résiliation du contrat pour changement de contrôle du franchisé au motif que cette clause ne prévoit pas la réciprocité en cas de changement de contrôle du franchiseur (sanction qui apparait critiquable à plusieurs égards). Elle a aussi annulé les clauses d’approvisionnement et de stock minimum dont la combinaison créait de facto un engagement d’approvisionnement exclusif auprès d’un fournisseur appartenant au groupe du franchiseur ; la Cour relève que ces deux clauses n’étaient pas équilibrées par d’autres clauses du contrat et ne trouvaient pas dans leur mise en œuvre de justification quant à la préservation de l’homogénéité du réseau ou à la transmission du savoir-faire. Même si la portée de la sanction devrait être limitée au cas d’espèce car les franchisés ne semblaient pas connaitre cette appartenance et les prix pratiqués par le fournisseur référencé étaient bien au-dessus du prix de marché, il demeure que ces annulations créent une insécurité pour les cocontractants et notamment les têtes de réseaux.
Concernant les sanctions, l’article L. 442-1, 2° du code de commerce prévoit que l’auteur de la pratique engage sa responsabilité délictuelle. La partie lésée, outre des dommages et intérêts, peut demander la cessation des pratiques, la nullité des clauses ou du contrat illicite(s) et la restitution des avantages indûment perçus par son cocontractant. Le ministre de l’Economie peut quant à lui solliciter le prononcé d’une amende civile (par ex. 500.000 € dans l’affaire Pizza Sprint), la cessation des pratiques et la restitution des avantages indus.

Points clefs à retenir : 

• Proposer aux cocontractants de faire valoir leurs observations  et suggestions sur les termes et conditions du projet  de contrat … et garder la preuve de la négociation (ou du refus de négociation) ;
• Identifier formellement  la contrepartie, en des termes économiques, juridiques ou pratiques, de chaque clause sensible du contrat.

L’assistance d’Altaïr Avocats :

• Audit de contrats de distribution, franchise et licence ;
• Accompagnement lors de la préparation de contrat-type pour des réseaux et négociation de contrats ; 
• Assistance dans le cadre d’enquêtes de l’Autorité de la concurrence, de la DGCCRF et des DREETS ; 
• Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence et judiciaires en matière de pratique restrictive de concurrence.

Ces projets de développement pourraient concerner aussi bien une croissance en France ou plus largement en Europe, pouvant passer par des alliances.

Je suis convaincu que cela n’est pas utopique. Il faudrait envisager, dans un second temps, d’ouvrir une partie du capital social à des investisseurs hors profession, de manière à permettre de développer le plein potentiel des cabinets d’avocats. Nous disposons en fait de tous les moyens pour mettre en place des mécanismes juridiques préservant la confidentialité et l’indépendance des cabinets […]

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Le renforcement notoire de l’encadrement des pénalités logistiques dans les relations fournisseurs-distributeurs

La loi Besson-Moreau, ou « loi Egalim 2 », (loi n°2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs), en principe dédiée aux relations commerciales de la chaîne alimentaire, a néanmoins introduit dans le Code de commerce un dispositif applicable à l’ensemble des relations fournisseurs-distributeurs, dédié à l’encadrement des pénalités logistiques. Les nouveaux articles encadrent les pénalités infligées par le distributeur au fournisseur (art. L.441-17 du code de commerce) et, réciproquement, les pénalités infligées par le distributeur au fournisseur (art. L. 441-18 du code de commerce) en cas d’inexécution contractuelle. Ainsi:

S’agissant des pénalités logistiques appliquées au fournisseur par le distributeur, le contrat de distribution doit désormais prévoir une tolérance suffisante (marge d’erreur établie au regard du volume de livraisons, délai suffisant d’information) et prendre en compte les circonstances indépendantes de la volonté des parties. La déduction d’office des pénalités logistique est prohibée. Par principe, la clause de pénalité ne doit viser que les ruptures des stocks. Elle peut viser, par exception, d’autres cas, sous réserve de démontrer et documenter le préjudice subi. Le délai de paiement des pénalités ne peut être inférieur au délai de paiement applicable à compter de la réception des marchandises.

S’agissant des pénalités appliquées indifféremment par le distributeur ou le fournisseur à l’autre partie, le montant des pénalités ne doit pas dépasser un pourcentage du prix d’achat des produits (donc, être inférieur à leur prix d’achat), et doit être proportionné au préjudice subi. La partie invoquant le manquement doit en apporter la preuve par tout moyen, et la partie défaillante doit bénéficier d’un délai raisonnable pour contester la réalité du grief. Par anticipation, chaque partie aura donc intérêt à documenter et tenir à jour les éléments clés de la relation commerciale (factures, registre de contrats, bons de commandes, bons de livraisons etc.).

Dans le contexte actuel des négociations annuelles et de pénurie de matières premières, la loi intègre ainsi une nouvelle pratique restrictive de concurrence au sein de l’article L. 442-1 (3e) du code de commerce.Le dispositif, en vigueur depuis le 20 octobre 2021, s’applique aux contrats en cours, qui doivent donc être mis en conformité. 

Les précisions apportées par la DGCCRF sur la procédure de sanction en cas de dépassement des délais de paiement interprofessionnels

Pour rappel, l’article L. 441-10 du code de commerceprévoit plusieurs délais de paiement plafonds en cas de livraison de marchandises ou de réalisation de prestations de services entre professionnels (60 jours nets à compter de la date d’émission de la facture, 45 jours fin de mois si stipulé et non discriminatoire, etc.), dont le dépassement est lourdement sanctionné (amende maximale d’un montant de 2 millions d’euros, incluant une publication de la décision de sanction) (art. L.441-16 du code de commerce). Cependant dans de nombreux cas, ces délais plafonnés ne sont pas applicables aux contrats internationaux (voir notre article sur Legalmondo). 

Alors que les délais de paiements ont fait l’objet de contrôles accrus pendant la crise, les nombreuses publications de la DGCCRF  démontrent l’intérêt qu’elle porte à leur respect. Le 2 décembre 2021, la DGCCRF a publié des lignes directrices relatives à la détermination des sanctions par la DGCCRF et les DREETS pour dépassement de ces délais plafonds, concomitamment à la publication d’un rapport sur les sanctions prononcées par la DGCCRF au premier semestre 2021. Les lignes directrices décrivent les modalités de contrôle des délais de paiement par la DGCCRF et les DREETS, incluant les points principaux suivants :

Description du déroulement de l’enquête et de ses suites (Articles L.450-1 et s. du code de commerce) :
•    Périmètre temporel et matériel du contrôle : les factures intragroupes sont exclues et l’examen limité, sauf exceptions, à une période d’un an correspondant au dernier exercice comptable clos. 
•    Type de documents demandés à l’entreprise contrôlée : k-bis, balance fournisseurs sous format numérique, grands livres fournisseurs/clients, échantillon de factures et preuves de leur paiement, liasses fiscales du dernier exercice clos, etc.
•    Déroulé de la phase contradictoire : l’entreprise doit pouvoir présenter ses observations et produire les justificatifs correspondant aux manquements constatés. 
•    Modalité de sanction : L’amende, indiquée dans la lettre de décision de sanction administrative puis publiée dans un communiqué, peut être prononcée indépendamment du prononcé d’un avertissement ou d’une injonction préalable.
•    Recours pouvant être exercés suivant le prononcé d’une sanction: recours administratifs et/ou contentieux. 

Fixation du montant de l’amende : La méthodologie de détermination du montant de la sanction est harmonisée entre les autorités de contrôle puis adaptée à chaque cas d’espèce : 
•    Le critère essentiel est le montant de la rétention de trésorerie trouvant sa source dans le défaut de respect des délais, calculé en additionnant les gains en besoins de fonds de roulement (BFR) générés par les retards. 
•    Si une entreprise est soumise à plusieurs délais légaux de paiement, le plafond du montant de la sanction est calculé par référence à la somme des amendes encourues.
•    La phase contradictoire permet de justifier les manquements reprochés. L’application du principe comply or explain, permet une diminution de la sanction ou un échelonnement des paiements, à condition de pouvoir établir la preuve des justifications alléguées. 

L’entreprise aura tout intérêt à documenter et tenir à jour tout élément lié à la facturation, au respect des délais et aux événements justifiant tout retard. 

Points clefs à retenir : 

•    En matière de pénalités logistiques, tous les contrats doivent se mettre en conformité avec la nouvelle réglementation, qui durcit les conditions de mise en œuvre de telles sanctions contractuelles. Ce durcissement accroît le risque de contestation des clauses de pénalités, il conviendra donc de documenter les éléments justifiant tant leur principe que leur montant. 

•    En matière délais de paiement, la méthodologie de détermination des sanctions publiée par la DGCCRF doit pousser les acteurs économiques à être particulièrement vigilants et à documenter et archiver tous les éléments liés à la question du paiement en vue d’un éventuel contrôle, afin de justifier les éventuels manquements constatés ou réduire le montant de la sanction encourue.  

Fondé en 2003 par Jérémy Prabel et basée à Saint-Médard d’Eyrans (33), Soléo est spécialisée dans le négoce de produits alimentaires authentiques et de qualité à destination des professionnels de la restauration. 
En 2004, naissait Kap Développement à l’initiative de quatre spécialistes de la vente de pizzas à emporter, avec pour ambition de proposer à ses adhérents un concept clé en mains de restauration à emporter spécialisée dans la fabrication et la vente de pizzas artisanales, sans droit d’entrée, ni redevance. 
Le réseau compte actuellement plus de 500 points de vente et se positionne comme le leader français sur le segment de la pizza à emporter. 
Soléo et « Le Kiosque à Pizzas » collaborent ensemble depuis l’origine et se sont mutuellement soutenus pendant 17 ans. L’acquisition de Kap Développement par Soléo concrétise ce long partenariat fructueux. 
A cette occasion, Soléo ouvre son capital à trois investisseurs bien ancrés dans le Sud-Ouest : Galia Gestion, Bpifrance Investissement, et IXO Private Equity. 

Altaïr Avocats conseillait la société Soléo sur les aspects, transactionnels corporate et fiscaux de cette opération avec Pierre Gramage Damien Hautin et Christophe Héry, associés ainsi que Jeanne Mucchielli, Claire Burlin et Clémence Bauché, collaborateurs. 

Intervenants :

Cédants :  Bruno Courcellas, Hervé Choquel, Murielle Heullant et Georges Geiter
Acquéreur : Soléo (Jérémy Prabel, Nathalie Duprat)
Investisseurs : Galia Gestion (Pierre Arnaud)
Bpifrance Investissement (Romain Fourcade, Emmanuel Chombart de Lauwe)
IXO Private Equity (Olivier Athanase, Nicolas Olivès, Pierre-Yves François)
Banques :
Arrangeur et prêteur :Caisse Régionale du Crédit Agricole Aquitaine (Romain Guerer, Michael Pedro, Murielle Llagonne)
Prêteurs : La Banque Postale (Christophe Palengat)
                BNP Paribas (Agnès Marcille)

Conseils des cédants
M&A : Croissance Partenaires (Quentin Darras, Pierre Miallot)
Juridique: Exème Avocats (Jérémy Lambert)
                SCP Moneyron et Leveillard (Thierry Moneyron)

Conseils de l’acquéreur
M&A : Sodica Corporate Finance (Anne Sorlut James, Jean-Philippe Dayres, François Chauvel, Alice Altmeyerhenzien)
Juridique: Altaïr Avocats (Pierre Gramage, Jeanne Mucchielli, Damien Hautin, Clémence Bauché, Christophe Héry, Claire Burlin)
Audit financier    Odéris consulting (Hugo Primas, Julien Louis, Jean Sakalian, Maxime Verlodt)

Conseils des investisseurs
Avocat Corporate: Squadra (Stéphanie Gérard)
Audit Financière:  CP&A (Liana Sabadus)
Audit juridique: Etic Avocats (Fabien Drey / corporate, fiscal et Stéphane Eydely / social)
Audit assurances:  Filhet-Allard (Franck Boutet, Baudoin Fournier)
Audit ESG: Sygnatures (Laure Mullin)

Conseils des banques
Juridique: Bryan Cave Leighton Paisner (Olivier Borenstejn)

At the invitation of Bretagne Commerce International, our partner Christophe HERY shared – yesterday in Rennes, in front of numerous Breton entrepreneurs, his expertise and experience in negotiating international agency and distribution agreements.

La CEPC a ainsi abordé la question de la licéité de la pratique des prix dans les réseaux d’indépendants (franchisés, voire distributeurs) en cas de gestion exclusive par la tête de réseau du site internet dudit réseau.

Pour rappel, dans les réseaux de franchise ou de distribution, la pratique consistant pour le fournisseur à imposer à son distributeur un prix de revente minimum est susceptible de constituer une pratique restrictive de concurrence au sens de l’article L. 442-6 du code de commerce interdisant les prix imposés et une pratique anticoncurrentielle, comme une entente illicite ou un abus de position dominante (art. L. 420-1 c. com et art. L. 420-2 al. 1 c. com). 

Selon la CEPC, les dispositions du Code de commerce qui promeuvent la libre détermination des prix par les acteurs économiques s’appliquent également aux ventes conclues par l’intermédiaire du site du franchiseur, mais elle a pris soin de distinguer les hypothèses suivantes. 

Lorsque la tête de réseau dispose d’un site vitrine 

Ce site ne permet pas aux consommateurs de réaliser des actes d’achats en ligne. Mais les prix affichés ne peuvent être que des prix conseillés (ou des prix maximums imposés), la pratique d’un prix minimum imposé étant interdite. 

La tête de réseau doit alors présenter ses prix avec précaution afin de se conformer à son obligation d’information des consommateurs et éviter d’être poursuivie pour pratiques commerciales trompeuses (art. L. 112-1 et L. 121-2 du Code conso).

Lorsque la tête de réseau exploite un site marchand et est l’auteur de la vente en ligne

La tête de réseau détermine les prix de ventes conclues sur son site, la CEPC rappelant que le franchisé (ou distributeur) n’est pas tenu de s’aligner en magasin sur ces prix. 

• Si la tête de réseau livre directement aux consommateurs le produit commandé en ligne : la tête de réseau fixe son prix de vente ;
• Si la tête de réseau livre son client via le point de vente des membres de son réseau (click & collect), la CEPC distingue deux sous- hypothèses selon que le produit livré est prélevé dans le stock de la tête de réseau ou celui de son membre :
  • Si le produit livré en magasin provient du stock de la tête de réseau : celle-ci fixe son prix de vente en ligne ;
  • Si le produit livré en magasin provient du stock du membre du réseau : outre le prix en ligne fixé par la tête de réseau, celle-ci devrait, selon la CEPC, convenir avec le membre du réseau « d’un mécanisme de compensation dans le respect de leurs considérations économiques respectives » (les termes utilisés par la CEPC étant assez vagues pour envisager plusieurs hypothèses telles que remboursement du prix d’achat initial ou réassort gratuit ?).

La CEPC évoque en outre la possibilité d’une rémunération du service rendu par le franchisé lorsqu’il participe à la remise en magasin du produit vendu par la tête de réseau.

Lorsque le site internet de la tête de réseau est utilisé par le membre du réseau pour vendre ses propres produits

La CEPC rappelle que le franchisé, vendeur, reste libre de déterminer ses propres prix de revente lorsqu’il utilise l’interface du site web de la tête de réseau. 

La CEPC distingue cependant selon que le vendeur propose un retrait en magasin (click & collect) ou (et) une livraison au domicile de l’acheteur (dans ce dernier cas, selon la CEPC, le prix proposé sur le site par le vendeur devrait être uniforme quel que soit le lieu de livraison de l’acheteur en France, tout en permettant au membre du réseau de ne pas accepter la commande). Cette dernière hypothèse devra être conciliée prudemment avec la réglementation du geoblocking et la prohibition du refus de vente (art. L. 121-11 et art. L. 132-24-1 du Code conso). 

L’avis de la CEPC devra être apprécié au regard du nouveau Règlement UE d’exemption sur les Accords Verticaux et ses Lignes directrices dont le texte est  en cours de finalisation (voir notamment les § 170 et suivants du projet de Lignes Directrices sur les prix imposés)

Points clefs à retenir : 

• Lorsque la tête de réseau est l’auteur de la vente en ligne, elle reste libre de déterminer ses prix de revente, tout comme les membres du réseau dans leur propres magasins;
• La tête de réseau ne peut jamais contraindre les membres du réseau à pratiquer des prix de revente minimums ;
• Ni la tête de réseau ni les membres du réseau ne peuvent revendre à perte leurs marchandises, c’est-à-dire revendre en-deçà du prix auquel ils les ont achetées ;
• Lorsqu’une vente conclue en ligne par la tête de réseau fait appel aux stocks des membres du réseau, la tête de réseau doit garantir les intérêts économiques de ses membres par un système de compensation ; 
• Lorsqu’un membre du réseau est l’auteur de la vente en ligne et utilise le site internet de la tête de réseau pour vendre ses propres produits, il reste libre de déterminer ses prix de revente mais doit choisir le mode de remise au consommateur, le plus adapté à son organisation.

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

• Conseil dans la mise en place d’un réseau de franchise ou de distribution
• Accompagnement lors de pré-contentieux et de contentieux relatifs aux réseaux 
• Validation des outils de promotion multicanale
• Rédaction des CGV, CCV et CPV

Par Christophe Héry et Claire Burlin

Pour rappel, la Directive ECN+ établit un cadre juridique commun pour une application homogène et efficace du droit de la concurrence dans l’UE en dotant les autorités nationales de concurrence des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence. Plus précisément, l’ordonnance de transposition de la Directive attribue notamment à l’Autorité de nouveaux pouvoirs d’enquête et de sanction :

•    Les dispositions de l’ordonnance soulignent explicitement la possibilité pour les enquêteurs de l’Autorité et de la DGCCRF d’accéder aux informations pouvant être sur des supports numériques (courriels, messageries instantanées) quel que soit le lieu de stockage (art. L. 450-3 et L. 450-4 du Code de commerce) ; 

•    Les agents de l’Autorité et de la DGCCRF chargés de diligenter les enquêtes pourront également accéder à tout document détenu par les collectivités publiques, les autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes sans se voir opposer le secret professionnel. Ainsi, même ces personnes publiques sont soumises à l’obligation de répondre aux sollicitations des agents (art. L. 450-7 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance introduit également le principe d’opportunité des poursuites offrant à l’Autorité la faculté de rejeter les saisines qu’elle ne considère pas comme une priorité (art. L. 462-8 al. 2 du Code de commerce) ; 

•    L’Autorité peut également agir de sa propre initiative pour ordonner la mise en place de mesures conservatoires (art. L. 464-1 du code de commerce) ; 

•    En matière de sanction, l’ordonnance aligne les pouvoirs de l’Autorité avec ceux de la Commission européenne en lui permettant d’imposer aux auteurs de pratiques concurrentielles toute mesure corrective de nature structurelle (obligation de céder une filiale ou une branche d’activité d’une entreprise) proportionnée à l’infraction commise et nécessaire pour y mettre fin, l’Autorité pouvant toujours ordonner des mesures de nature comportementale, à condition toutefois qu’elles soient là encore proportionnées et nécessaires (art. L. 464-2 I. al. 1 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance modifie les critères à prendre en compte pour déterminer le montant des sanctions pécuniaires en cas de pratiques anticoncurrentielles, en supprimant le critère du « dommage à l’économie » et en en faisant expressément référence à la durée de l’infraction (outre les critères relatifs à la gravité des faits reprochés, à la situation de l’entreprise et à l’éventuelle réitération des pratiques qui sont maintenus)) (art. L. 464-2 I. al. 3 du Code de commerce) ; 

•    Le plafond des amendes pouvant être infligées à des associations d’entreprise est aligné avec celui prévu à l’égard des entreprises (10 % du CA mondial total HT) (art. L. 464-2 I. al. 5du Code de commerce) ; 

•    Le plafond des astreintes pouvant assortir les décisions de l’Autorité est augmenté à 5 % du chiffre d’affaires mondial alors qu’auparavant, le chiffre d’affaires retenu n’était pas mondial (art. L. 464-2 II. al. 1 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance prévoit enfin que toute personne physique (directeurs, gérants, etc.) ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une entente illicite (ce qui est passible d’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 75 000 €) peut être exempté de ces peines si l’entreprise a bénéficié d’une exonération totale des sanctions pécuniaires au titre d’une procédure de clémence et si elles ont effectivement coopéré avec l’Autorité (art. L. 420-6 et L. 420-6-1 du Code de commerce). 

En conséquence, l’Autorité a modifié le contenu de son Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires et a en outre procédé à certains ajustements inspirés par sa pratique décisionnelle. 

Points clefs à retenir : 

•    Les pouvoirs d’enquête de l’Autorité sont élargis ; 
•    Les pouvoirs de sanction de l’Autorité sont modifiés ; 
•    L’intérêt de la procédure de clémence est accru (voir notre article sur la procédure de clémence).

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

–    Assistance dans le cadre d’enquêtes de l’Autorité de la concurrence ; 

–    Accompagnement des entreprises dans le cadre de la procédure relative à la demande de clémence (approche de l’Autorité, instruction de la demande, avis de clémence, décision du Collège de l’Autorité) ; 

–    Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) ; 

–    Représentation dans le cadre de recours indemnitaires à la suite de pratiques anticoncurrentielles.

Qui ? 

Toute entreprise sous forme commerciale, coopérative ou associative, quel que soit sa taille, de la start up à la société cotée en bourse, en passant par la PME/ETI est en mesure de lever des fonds. 

Où et avec qui ?  

La première levée de fonds d’une start up est souvent réalisée auprès de Friends and Family, autrement dit les proches, qui seront suivi lors du deuxième tour par les Business Angels, personnes physiques investissant dans les entreprises innovantes à fort potentiel, et enfin par les fonds d’investissement classiques orientés « capital-risque/venture ».

Les entreprises matures qui entendent lever des fonds se tourneront vers les fonds d’investissement classiques au nombre d’environ 300 recensés en France, les family office, single ou multi, qui administrent la fortune d’une ou de plusieurs familles, les investisseurs institutionnels, banques, compagnies d’assurance, fonds de pension, fonds communs de placement (SICAV), sociétés d’assurance et caisses de retraite, et même l’Etat qui dispose de nombreux véhicules lui permettant d’investir dans les entreprises, soit pour les soutenir soit pour les dynamiser.

Le marché du capital investissement est segmenté selon différents critères que sont notamment :

• la taille de la cible de l’investissement : start up small / mid cap pour les PME et ETI, large cap pour les entreprises de plus grandes tailles.
• La maturité de la cible : amorçage, venture, capital développement 
• Le secteur d’activité de la cible : industrie, services, retail, biotech/medtech, digital, environnement, économie sociale et solidaire…
• Le niveau d’investissement du fonds, minoritaire ou majoritaire

C’est tout un écosystème complexe qui a ses codes, son langage à forte connotation anglo-saxonne, ses rites, ses classements best, et dont le graal sera l’atteinte des meilleurs multiples d’investissement et TRI (taux de rendement interne) !

Compte tenu de la complexité de ces opérations, il est conseillé d’être accompagné par des acteurs reconnus de l’écosystème de la levée de fonds tels banques d’affaires, avocats spécialisés et conseils financiers. 

Pour les entreprises innovantes, la Région Nouvelle Aquitaine a développé depuis de nombreuses années l’ADI (agence de développement de l’innovation ? https://www.adi-na.fr/) qui accompagne les entreprises notamment dans leur projet de levée de fonds. 

Les acteurs régionaux du capital-investissement les plus actifs en région Nouvelle Aquitaine sont, sans prétendre à l’exhaustivité : Aquiti, Arkéa Capital, BNP Paribas Développement, Bpifrance, Crédit 
Mutuel Equity, Expanso Capital, GALIA Gestion, GSO Capital, Herikoa, IRDI Soridec, IXO Private Equity, NACI, Naxicap, Newfund, Ouest Croissance, Société Générale Capital Partenaires…

Les banques d’affaires les plus actives en région sont : Adviso Partners, Alienor Partners, Eurallia Finance, Financière Monceau, MBA Capital, Médicis Partners, Mutations Corporate Finance, PR Finance, Trans-missions, SODICA Corporate Finance, Société Générale Private Banking.

Vous retrouverez l’ensemble de ces acteurs dans l’annuaire régional du haut de bilan Annuaire régional du haut de bilan (bordeaux.finance), mis à jour régulièrement par Bordeaux Invest et la French Tech Bordeaux.

Bien évidemment, les acteurs nationaux, fonds d’investissement, banques d’affaires et avocats sont également très actifs en Nouvelle Aquitaine, depuis quelques années, en considération de la dynamique constante de ses entreprises.

Quoi ? 

Il s’agit de renforcer les fonds propres d’une entreprise afin de lui permettre de financer soit sa croissance et ses projets de développement, soit la réorganisation de son capital, soit sa transmission.

Une entreprise qui doit assurer le financement de sa croissance (organique ou externe par l’acquisition d’entreprises), ou la sortie d’un actionnaire, voire sa transmission dans un process contrôlé, va d’abord puiser dans les ressources de l’autofinancement en mobilisant sa trésorerie excédentaire, c’est-à-dire celle ne finançant pas le cycle d’exploitation.

Il est rare que cette trésorerie excédentaire suffise à financer de tels besoins, et l’entreprise va naturellement se tourner vers ses banques en levant une dette complémentaire et sa mobilisation de trésorerie.  

L’équilibre financier nécessitera alors que les fonds propres de la société soient renforcés, soit par les actionnaires historiques, soit par des investisseurs extérieurs.

Combien ?

France Invest, association regroupant les acteurs du capital-investissement au niveau national, a publié en mars 2021 son rapport d’activité pour 2020 (Présentation PowerPoint (franceinvest.eu). Il en ressort, en dépit d’une crise économique inédite, un niveau d’investissement significatif des fonds de capital-investissement et d’infrastructure français, à hauteur de 23,1 Mds€ dans 2150 entreprises et projets d’infrastructures, dont les 4/5ème sont situés en France.

Sur les 12,5 Mds€ investis en France, la Nouvelle Aquitaine représente 8 % des investissements globaux pour 987 M€, certes en 3ème position mais loin derrière les Hauts de France pour 6,7 Mds€ (54 % des investissements) et la région Rhône-Alpes Auvergne pour 1,63 Mds€ (13 % des investissements), mettant en évidence une marge de progression certaine.

Plus spécifiquement, concernant le marché du capital-risque, l’année 2020 aura été un très bon cru, avec 5,39 Mds€ investis dans 620 opérations et un montant moyen d’investissement de 8,7 M€, et pour la seule Nouvelle Aquitaine, 100M€ investis dans 32 start up des secteurs notamment de la cybersécurité (Tehtris 20 M€), agrotech (Yooji 7,5 M€) et medtech (Synapse medecine 7 M€).

En parallèle, les mêmes fonds de capital-investissement et d’infrastructure ont dû eux-mêmes lever auprès d’investisseurs, dont un tiers sont d’origine internationale, 23,5 Mds€ qui seront investis dans les 5 ans à venir dans les entreprises françaises, et ce dans un contexte économique post crise sanitaire, potentiellement incertain.

Certes, le niveau d’investissement est en léger recul par rapport à 2019 (- 8 %) ainsi que le niveau de collecte (- 12 %) mais le marché du capital-investissement reste très actif et témoigne d’une certaine résilience des entreprises, qui ont su globalement passer cette crise sanitaire, voire surperformer pour une partie d’entre elles, et de la confiance des souscripteurs (compagnies d’assurance, mutuelles, banques, family office, particuliers) des fonds d’investissement en l’avenir.

Comment ?

Une question préalable se pose, comment les fonds d’investissement valorisent-ils une entreprise ?

C’est le premier sujet bien évidemment évoqué entre les investisseurs et le ou les actionnaires historiques de la société cible de l’investissement.

La pratique stable depuis de nombreuses années, consiste à appliquer un coefficient multiplicateur à l’EBITDA (bénéfice avant intérêts, impôts et dotation aux amortissements) auquel est ajouté la trésorerie nette des dettes à moyen terme pour parvenir à une valeur pré money, soit avant l’investissement.

A noter que le multiple pratiqué ne cesse d’augmenter d’année en année, et s’il était en moyenne de 10 fois l’EBITDA en 2016, il n’est pas rare que soit retenu en 2021 un coefficient 12 à 14, et ce sans que la crise sanitaire n’ait eu d’impact négatif sur les valorisations d’entreprises ?

Les raisons : la demande est supérieure à l’offre ce qui génère une concurrence accrue entre les fonds et nombre de secteurs superforme (agro-alimentaire, biotech, digital…).

La méthode de valorisation ne saurait être la même pour les start up qui, en général, ont rarement un historique de résultats bénéficiaires. Il s’agit donc d’approcher une valorisation en fonction des résultats futurs, basé sur un business plan validé par les investisseurs. La valorisation retenue sera donc plus risquée et incertaine car basée sur d’hypothétiques résultats futurs.

Quels sont les véhicules d’investissement ? 

Nous retrouvons principalement de l’equity (participation à une augmentation de capital) à effet dilutif immédiat, des quasi-fonds propres à effet dilutif différé sous forme notamment d’obligations convertibles, à des taux d’intérêt compris entre 8 et 11 % et dont le remboursement par la société émettrice est conditionné par le parfait remboursement de la dette bancaire dite dette senior, levée dans le cadre de l’opération.

La plupart du temps sera mis en place un mécanisme d’intéressement du management à la réussite du projet d’investissement, lui permettant d’accéder au capital dans des conditions préférentielles en fonction de l’atteinte des objectifs du business plan et de la performance du fonds d’investissement à la sortie (multiple d’investissement et TRI).

Bien évidemment, les conditions de sortie qui assureront la liquidité du pacte, seront prévus dans un pacte d’actionnaires qui régira les relations entre les investisseurs et les actionnaires historiques, durant la période d’investissement qui, en général, est de l’ordre de 5 à 7 ans.

En conclusion, l’ouverture du capital à des investisseurs est une opération complexe qui nécessite d’être bien mûrie mais qui demeure accessible à toute entreprise. Un accompagnement financier, juridique et stratégique par des conseils identifiés de l’écosystème est un facteur indispensable de réussite de l’opération.