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Pour rappel, la Directive ECN+ établit un cadre juridique commun pour une application homogène et efficace du droit de la concurrence dans l’UE en dotant les autorités nationales de concurrence des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence. Plus précisément, l’ordonnance de transposition de la Directive attribue notamment à l’Autorité de nouveaux pouvoirs d’enquête et de sanction :

•    Les dispositions de l’ordonnance soulignent explicitement la possibilité pour les enquêteurs de l’Autorité et de la DGCCRF d’accéder aux informations pouvant être sur des supports numériques (courriels, messageries instantanées) quel que soit le lieu de stockage (art. L. 450-3 et L. 450-4 du Code de commerce) ; 

•    Les agents de l’Autorité et de la DGCCRF chargés de diligenter les enquêtes pourront également accéder à tout document détenu par les collectivités publiques, les autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes sans se voir opposer le secret professionnel. Ainsi, même ces personnes publiques sont soumises à l’obligation de répondre aux sollicitations des agents (art. L. 450-7 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance introduit également le principe d’opportunité des poursuites offrant à l’Autorité la faculté de rejeter les saisines qu’elle ne considère pas comme une priorité (art. L. 462-8 al. 2 du Code de commerce) ; 

•    L’Autorité peut également agir de sa propre initiative pour ordonner la mise en place de mesures conservatoires (art. L. 464-1 du code de commerce) ; 

•    En matière de sanction, l’ordonnance aligne les pouvoirs de l’Autorité avec ceux de la Commission européenne en lui permettant d’imposer aux auteurs de pratiques concurrentielles toute mesure corrective de nature structurelle (obligation de céder une filiale ou une branche d’activité d’une entreprise) proportionnée à l’infraction commise et nécessaire pour y mettre fin, l’Autorité pouvant toujours ordonner des mesures de nature comportementale, à condition toutefois qu’elles soient là encore proportionnées et nécessaires (art. L. 464-2 I. al. 1 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance modifie les critères à prendre en compte pour déterminer le montant des sanctions pécuniaires en cas de pratiques anticoncurrentielles, en supprimant le critère du « dommage à l’économie » et en en faisant expressément référence à la durée de l’infraction (outre les critères relatifs à la gravité des faits reprochés, à la situation de l’entreprise et à l’éventuelle réitération des pratiques qui sont maintenus)) (art. L. 464-2 I. al. 3 du Code de commerce) ; 

•    Le plafond des amendes pouvant être infligées à des associations d’entreprise est aligné avec celui prévu à l’égard des entreprises (10 % du CA mondial total HT) (art. L. 464-2 I. al. 5du Code de commerce) ; 

•    Le plafond des astreintes pouvant assortir les décisions de l’Autorité est augmenté à 5 % du chiffre d’affaires mondial alors qu’auparavant, le chiffre d’affaires retenu n’était pas mondial (art. L. 464-2 II. al. 1 du Code de commerce) ; 

•    L’ordonnance prévoit enfin que toute personne physique (directeurs, gérants, etc.) ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une entente illicite (ce qui est passible d’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 75 000 €) peut être exempté de ces peines si l’entreprise a bénéficié d’une exonération totale des sanctions pécuniaires au titre d’une procédure de clémence et si elles ont effectivement coopéré avec l’Autorité (art. L. 420-6 et L. 420-6-1 du Code de commerce). 

En conséquence, l’Autorité a modifié le contenu de son Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires et a en outre procédé à certains ajustements inspirés par sa pratique décisionnelle. 

Points clefs à retenir : 

•    Les pouvoirs d’enquête de l’Autorité sont élargis ; 
•    Les pouvoirs de sanction de l’Autorité sont modifiés ; 
•    L’intérêt de la procédure de clémence est accru (voir notre article sur la procédure de clémence).

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

–    Assistance dans le cadre d’enquêtes de l’Autorité de la concurrence ; 

–    Accompagnement des entreprises dans le cadre de la procédure relative à la demande de clémence (approche de l’Autorité, instruction de la demande, avis de clémence, décision du Collège de l’Autorité) ; 

–    Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) ; 

–    Représentation dans le cadre de recours indemnitaires à la suite de pratiques anticoncurrentielles.

Qui ? 

Toute entreprise sous forme commerciale, coopérative ou associative, quel que soit sa taille, de la start up à la société cotée en bourse, en passant par la PME/ETI est en mesure de lever des fonds. 

Où et avec qui ?  

La première levée de fonds d’une start up est souvent réalisée auprès de Friends and Family, autrement dit les proches, qui seront suivi lors du deuxième tour par les Business Angels, personnes physiques investissant dans les entreprises innovantes à fort potentiel, et enfin par les fonds d’investissement classiques orientés « capital-risque/venture ».

Les entreprises matures qui entendent lever des fonds se tourneront vers les fonds d’investissement classiques au nombre d’environ 300 recensés en France, les family office, single ou multi, qui administrent la fortune d’une ou de plusieurs familles, les investisseurs institutionnels, banques, compagnies d’assurance, fonds de pension, fonds communs de placement (SICAV), sociétés d’assurance et caisses de retraite, et même l’Etat qui dispose de nombreux véhicules lui permettant d’investir dans les entreprises, soit pour les soutenir soit pour les dynamiser.

Le marché du capital investissement est segmenté selon différents critères que sont notamment :

• la taille de la cible de l’investissement : start up small / mid cap pour les PME et ETI, large cap pour les entreprises de plus grandes tailles.
• La maturité de la cible : amorçage, venture, capital développement 
• Le secteur d’activité de la cible : industrie, services, retail, biotech/medtech, digital, environnement, économie sociale et solidaire…
• Le niveau d’investissement du fonds, minoritaire ou majoritaire

C’est tout un écosystème complexe qui a ses codes, son langage à forte connotation anglo-saxonne, ses rites, ses classements best, et dont le graal sera l’atteinte des meilleurs multiples d’investissement et TRI (taux de rendement interne) !

Compte tenu de la complexité de ces opérations, il est conseillé d’être accompagné par des acteurs reconnus de l’écosystème de la levée de fonds tels banques d’affaires, avocats spécialisés et conseils financiers. 

Pour les entreprises innovantes, la Région Nouvelle Aquitaine a développé depuis de nombreuses années l’ADI (agence de développement de l’innovation ? https://www.adi-na.fr/) qui accompagne les entreprises notamment dans leur projet de levée de fonds. 

Les acteurs régionaux du capital-investissement les plus actifs en région Nouvelle Aquitaine sont, sans prétendre à l’exhaustivité : Aquiti, Arkéa Capital, BNP Paribas Développement, Bpifrance, Crédit 
Mutuel Equity, Expanso Capital, GALIA Gestion, GSO Capital, Herikoa, IRDI Soridec, IXO Private Equity, NACI, Naxicap, Newfund, Ouest Croissance, Société Générale Capital Partenaires…

Les banques d’affaires les plus actives en région sont : Adviso Partners, Alienor Partners, Eurallia Finance, Financière Monceau, MBA Capital, Médicis Partners, Mutations Corporate Finance, PR Finance, Trans-missions, SODICA Corporate Finance, Société Générale Private Banking.

Vous retrouverez l’ensemble de ces acteurs dans l’annuaire régional du haut de bilan Annuaire régional du haut de bilan (bordeaux.finance), mis à jour régulièrement par Bordeaux Invest et la French Tech Bordeaux.

Bien évidemment, les acteurs nationaux, fonds d’investissement, banques d’affaires et avocats sont également très actifs en Nouvelle Aquitaine, depuis quelques années, en considération de la dynamique constante de ses entreprises.

Quoi ? 

Il s’agit de renforcer les fonds propres d’une entreprise afin de lui permettre de financer soit sa croissance et ses projets de développement, soit la réorganisation de son capital, soit sa transmission.

Une entreprise qui doit assurer le financement de sa croissance (organique ou externe par l’acquisition d’entreprises), ou la sortie d’un actionnaire, voire sa transmission dans un process contrôlé, va d’abord puiser dans les ressources de l’autofinancement en mobilisant sa trésorerie excédentaire, c’est-à-dire celle ne finançant pas le cycle d’exploitation.

Il est rare que cette trésorerie excédentaire suffise à financer de tels besoins, et l’entreprise va naturellement se tourner vers ses banques en levant une dette complémentaire et sa mobilisation de trésorerie.  

L’équilibre financier nécessitera alors que les fonds propres de la société soient renforcés, soit par les actionnaires historiques, soit par des investisseurs extérieurs.

Combien ?

France Invest, association regroupant les acteurs du capital-investissement au niveau national, a publié en mars 2021 son rapport d’activité pour 2020 (Présentation PowerPoint (franceinvest.eu). Il en ressort, en dépit d’une crise économique inédite, un niveau d’investissement significatif des fonds de capital-investissement et d’infrastructure français, à hauteur de 23,1 Mds€ dans 2150 entreprises et projets d’infrastructures, dont les 4/5ème sont situés en France.

Sur les 12,5 Mds€ investis en France, la Nouvelle Aquitaine représente 8 % des investissements globaux pour 987 M€, certes en 3ème position mais loin derrière les Hauts de France pour 6,7 Mds€ (54 % des investissements) et la région Rhône-Alpes Auvergne pour 1,63 Mds€ (13 % des investissements), mettant en évidence une marge de progression certaine.

Plus spécifiquement, concernant le marché du capital-risque, l’année 2020 aura été un très bon cru, avec 5,39 Mds€ investis dans 620 opérations et un montant moyen d’investissement de 8,7 M€, et pour la seule Nouvelle Aquitaine, 100M€ investis dans 32 start up des secteurs notamment de la cybersécurité (Tehtris 20 M€), agrotech (Yooji 7,5 M€) et medtech (Synapse medecine 7 M€).

En parallèle, les mêmes fonds de capital-investissement et d’infrastructure ont dû eux-mêmes lever auprès d’investisseurs, dont un tiers sont d’origine internationale, 23,5 Mds€ qui seront investis dans les 5 ans à venir dans les entreprises françaises, et ce dans un contexte économique post crise sanitaire, potentiellement incertain.

Certes, le niveau d’investissement est en léger recul par rapport à 2019 (- 8 %) ainsi que le niveau de collecte (- 12 %) mais le marché du capital-investissement reste très actif et témoigne d’une certaine résilience des entreprises, qui ont su globalement passer cette crise sanitaire, voire surperformer pour une partie d’entre elles, et de la confiance des souscripteurs (compagnies d’assurance, mutuelles, banques, family office, particuliers) des fonds d’investissement en l’avenir.

Comment ?

Une question préalable se pose, comment les fonds d’investissement valorisent-ils une entreprise ?

C’est le premier sujet bien évidemment évoqué entre les investisseurs et le ou les actionnaires historiques de la société cible de l’investissement.

La pratique stable depuis de nombreuses années, consiste à appliquer un coefficient multiplicateur à l’EBITDA (bénéfice avant intérêts, impôts et dotation aux amortissements) auquel est ajouté la trésorerie nette des dettes à moyen terme pour parvenir à une valeur pré money, soit avant l’investissement.

A noter que le multiple pratiqué ne cesse d’augmenter d’année en année, et s’il était en moyenne de 10 fois l’EBITDA en 2016, il n’est pas rare que soit retenu en 2021 un coefficient 12 à 14, et ce sans que la crise sanitaire n’ait eu d’impact négatif sur les valorisations d’entreprises ?

Les raisons : la demande est supérieure à l’offre ce qui génère une concurrence accrue entre les fonds et nombre de secteurs superforme (agro-alimentaire, biotech, digital…).

La méthode de valorisation ne saurait être la même pour les start up qui, en général, ont rarement un historique de résultats bénéficiaires. Il s’agit donc d’approcher une valorisation en fonction des résultats futurs, basé sur un business plan validé par les investisseurs. La valorisation retenue sera donc plus risquée et incertaine car basée sur d’hypothétiques résultats futurs.

Quels sont les véhicules d’investissement ? 

Nous retrouvons principalement de l’equity (participation à une augmentation de capital) à effet dilutif immédiat, des quasi-fonds propres à effet dilutif différé sous forme notamment d’obligations convertibles, à des taux d’intérêt compris entre 8 et 11 % et dont le remboursement par la société émettrice est conditionné par le parfait remboursement de la dette bancaire dite dette senior, levée dans le cadre de l’opération.

La plupart du temps sera mis en place un mécanisme d’intéressement du management à la réussite du projet d’investissement, lui permettant d’accéder au capital dans des conditions préférentielles en fonction de l’atteinte des objectifs du business plan et de la performance du fonds d’investissement à la sortie (multiple d’investissement et TRI).

Bien évidemment, les conditions de sortie qui assureront la liquidité du pacte, seront prévus dans un pacte d’actionnaires qui régira les relations entre les investisseurs et les actionnaires historiques, durant la période d’investissement qui, en général, est de l’ordre de 5 à 7 ans.

En conclusion, l’ouverture du capital à des investisseurs est une opération complexe qui nécessite d’être bien mûrie mais qui demeure accessible à toute entreprise. Un accompagnement financier, juridique et stratégique par des conseils identifiés de l’écosystème est un facteur indispensable de réussite de l’opération.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 31 mars 2021 (n°19-16.207) opposant un mandant à son un agent commercial qui s’était vu confier l’exclusivité de la promotion des articles de prêt-à-porter de marque Catimini en Suisse, permet de faire un point sur les cas dans lesquels l’agent commercial peut effectivement revendiquer un droit à commissionnement indirect.

En l’occurrence Catimini avait confié à son agent la promotion de ses articles, à titre exclusif, auprès des revendeurs installés en Suisse (à l’exception de ses franchisés et succursales). Des articles avaient été vendus par Catimini à un client établi en Allemagne, la société Zalando qui exploite entre autres un site marchand Zalando.ch. L’agent revendiquait des commissions au titre de ventes conclues par le site Internet Zalando.ch avec une clientèle établie en Suisse, et invoquait spécialement une clause de son contrat qui stipulait qu’en raison de l’exclusivité accordée, la commission était due sur toutes les ventes dans son secteur, que les commandes aient été transmises par l’agent ou soient parvenues autrement au mandant. 

Quels sont les cas dans lesquels l’agent commercial a droit à une commission ? 

Un commissionnement direct 

L’agent commercial a un droit à commission dès lors qu’il a transmis une commande d’un client qu’il a trouvé (cas visé à l’art. L.134–6 §1 Code de commerce / art. 7.1 (a) et (b) Directive 86/653/CEE du 18 décembre 1986). Donc, par principe, l’agent doit rapporter la preuve de son intermédiation active entre le client et le mandant.

Un commissionnement indirect possible mais pas absolu 

Le commissionnement indirect vise l’hypothèse dans laquelle l’agent commercial a droit à une commission, même s’il ne s’est pas entremis ou s’il n’a pas trouvé ce client. 

La directive européenne (art. 7.2) pose deux options de commissionnement indirect : 
la première, plutôt favorable à l’agent commercial, n’implique pas d’exclusivité territoriale mais juste de confier une zone ou un groupe de clients à l’agent ; 
la seconde option implique de reconnaître à l’agent commercial une exclusivité sur un territoire ou sur un groupe de personnes. 

Chaque Etat membre a la liberté de choisir l’une ou l’autre des options. La France a choisi d’intégrer dans son droit national le cas le plus favorable à l’agent. En effet, le droit français reconnaît un droit à commissionnement indirect dès lors qu’un secteur géographique ou un groupe de personnes est confié à l’agent, même s’il ne s’est pas entremis ou s’il n’a pas trouvé ce client (art. L.134–6 §2 Code de commerce). Mais il n’est pas nécessaire que ce territoire ou ce groupe de personnes lui soit confié à titre exclusif. C’est la particularité mais également le piège – classique – pour les mandants qui ne savent pas nécessairement qu’un droit à commissionnement indirect peut être dû systématiquement à l’agent, même sans exclusivité territoriale, dès lors qu’une zone ou une catégorie de personnes lui a été confiée.

Cette règle n’est cependant pas d’ordre public. : Le mandant a donc tout intérêt à encadrer les conditions d’attribution d’un commissionnement indirect, voir à le supprimer ou à tout le moins à le coordonner avec les contrats des autres agents commerciaux.

En outre, la jurisprudence est venue limiter le droit à commissionnement indirect de l’agent commercial aux seuls cas où le mandant est intervenu dans la transaction, de façon directe ou indirecte, par exemple lorsque le tiers revendeur était un commissionnaire à la vente ou encore s’il n’avait avait pas d’autonomie décisionnelle à l’égard du mandant. En revanche, si le mandant n’est pas intervenu directement ou indirectement dans la vente faite sur le territoire de l’agent, celui-ci ne peut revendiquer une commission sur ces transactions. Ce principe a été dégagé par la Cour de justice de l’union européenne puis par la Cour de cassation dans l’affaire Chevassus-Marche / Danone dans laquelle l’agent commercial sollicitait de Danone des commissions sur les ventes réalisées sur son territoire par un revendeur établi dans un pays tiers qui avait acheté ces produits auprès de Danone (Chevassus-Marche contre Groupe Danone ; CJCE, 17 janvier 2008, aff. C-19/07 ; Cass. com., 1er juill. 2008, n° 03-12.724). 

La portée pratique de la jurisprudence Catimini

D’abord, le principe du non commissionnement indirect de l’agent commercial est confirmé quand son mandant n’est pas intervenu dans la transaction. En l’occurrence, la vente sur le territoire suisse a été réalisée par une société allemande établie hors de la zone confiée à l’agent. 

Ensuite, cette jurisprudence apporte des précisions sur l’appréciation de l’intervention indirecte du mandant car les juges ont considéré que : 

–    il ne pouvait être reproché au mandant de ne pas s’être abstenu de vendre ses articles à un revendeur établi en Allemagne même s’il savait que ce revendeur agissait directement en Suisse ; et 

–    un site Web (Zalando.ch) exploité par un tiers (Zalando) depuis un territoire autre que celui confié à l’agent commercial mais assurant la promotion et la vente d’articles dans ce territoire n’est pas pour autant analysé comme un établissement situé dans ce territoire (en Suisse), qui matérialiserait alors une violation de la clause d’exclusivité ou une intervention indirecte du mandant dans des ventes sur le territoire suisse. L’agent soutenait en effet que ce site devait être assimilé à une boutique (en ligne) multimarques destinée aux particuliers de cette zone, peu important l’implantation effective de l’opérateur de ce site. La Cour d’appel a retenu le lieu d’établissement (en Allemagne) de la société ayant acheté les articles et non le lieu effectif de commercialisation (les consommateurs suisses). La société Zalando ne pouvait donc être considérée comme un client de Catimini établi en Suisse.

Points clefs à retenir : 

•    Les parties doivent bien définir le triptyque territoire / produits / clientèle. 

•    L’agent a droit à des commissions indirectes sur le fondement de l’article L 134–6 § 2, même si aucune exclusivité territoriale ne lui est reconnue.

•    Le contrat d’agent commercial peut écarter ce commissionnement indirect, l’aménager ou le soumettre à des conditions d’attribution.

•    Le contrat d’agent doit clairement traiter le sort des ventes conclues par le mandant via son site Web ainsi que par des tiers via leur propre site Web, avec des clients établis dans le territoire confié à l’agent.

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

–    Rédaction et négociation de contrat d’agence commerciale ;
–    Assistance dans le choix du meilleur schéma contractuel ;
–    Négociation de sortie de contrat et précontentieux ;
–    contentieux de rupture de contrat d’agence commerciale devant les juridictions judicaires et arbitrales ;
–    Conseil en matière de contrats internationaux d’agence commerciale.

Le cartel des sandwichs sanctionné par l’AdlC (décision n° 21-D-09 du 24 mars 2021) 

L’Autorité de la concurrence a récemment sanctionné les trois principaux fabricants de sandwichs sous marque de distributeur pour les enseignes de la grande distribution, pour avoir élaboré et mis en œuvre, entre septembre 2010 et septembre 2016, un plan visant à se répartir les volumes et les clients et à s’accorder sur les prix. Ces pratiques ont été révélées grâce à la procédure de clémence, puisque toutes les entreprises ont demandé la clémence et obtenu des réductions substantielles des amendes : 

–    la société Roland Monterrat, premier demandeur à la clémence, a échappé à toute sanction ; 

–    les deux autres entreprises ont bénéficié de réductions de sanction proportionnées aux informations apportées à l’Autorité. Ainsi, La Toque Angevine a été condamnée à payer une amende d’environ 15 millions d’euros (alors que l’AdlC avait indiqué que la sanction aurait pu être d’environ 19 millions d’euros) et Daunat a été condamnée à payer une amende de 9 millions d’euros (alors que l’AdlC avait indiqué que la sanction aurait pu être d’environ 21 millions d’euros). 

Pourquoi demander la clémence ? 

Si une entreprise participe, ou a participé, à une entente entre concurrents, elle peut échapper à une sanction élevée (jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires mondial) en dénonçant cette infraction à l’AdlC et en fournissant des éléments de preuve. 

L’entreprise qui dénoncera l’entente la première à l’Autorité de la concurrence bénéficiera alors d’une immunité totale (d’où l’intérêt d’agir rapidement) et les entreprises suivantes pourront, le cas échéant, bénéficier d’une immunité partielle. 

Comment fonctionne la clémence ?

Il faut que l’entreprise coopère avec l’AdlC et contribue de façon positive au traitement du cas, en apportant à l’Autorité des éléments dont elle ne disposait pas antérieurement pour prouver l’infraction et identifier ses auteurs. 

Qui peut demander la clémence ? 

Toute entreprise participant ou ayant participé à une entente secrète peut demander la clémence. Les programmes de conformité peuvent ainsi se révéler utile lorsqu’ils incluent des mécanismes de contrôle et d’alerte permettant à la direction de l’entreprise d’être informée rapidement des infractions avérées ou possibles.

Points clefs à retenir : 

•    Ne pas participer à une entente entre concurrents, par exemple : la fixation de prix en commun, la concertation lors d’appels d’offres, la limitation de la production, la répartition de marchés et de clientèle entre concurrents ; 

•    Adopter des programmes de conformité au droit de la concurrence, pour détecter de possibles manquements et de prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin ; 

•    Possibilité de contacter le conseiller clémence de l’Autorité de la concurrence, en déterminant le bon timing.

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

•    Rédaction de programmes de conformité au droit de la concurrence ;

•    Anticipation de la « course à a clémence » vis-à-vis des autres membres du cartel ; 

•    Accompagnement des entreprises dans le cadre de la procédure relative à la demande de clémence (approche de l’Autorité, instruction de la demande, avis de clémence, décision du Collège de l’Autorité) ; 

•    Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) ; 

•    Représentation dans le cadre de recours indemnitaires à la suite de pratiques anticoncurrentielles. 

PILI est en bonne voie pour devenir le leader mondial des colorants biosourcés grâce à une alliance stratégique entre biologie et chimie durable.
Ce nouveau financement a pour objectif de monter en échelle la production de pigments biosourcés et de les tester dans des formulations industrielles d’encres et de peintures. Ces produits réduiront considérablement l’impact environnemental des applications concernées. En valorisant des ressources renouvelables locales (biomasse non alimentaire présente sur le territoire français – pailles, huiles, mélasses), ces procédés permettront de diminuer fortement les émissions de CO2 de l’industrie à l’échelle planétaire ainsi que l’utilisation de matières fossiles (pétrole, charbon). Ils permettront également de réduire la forte dépendance de plusieurs secteurs industriels aux importations asiatiques tout en créant des emplois qualifiés sur le territoire. La production de colorants textiles biosourcés reste un objectif majeur pour notre entreprise. PILI entrera en phase de qualification pour un premier produit de coloration textile en 2022.

À propos de PILI est le leader dans le développement de colorants et de pigments biosourcés. Ses procédés uniques alliant fermentation et chimie durable permettent la production de couleurs à la fois performantes et écologiques.
Sa technologie a le potentiel de s’affranchir du pétrole et des produits chimiques polluants impliqués dans la production de couleurs dans les secteurs du textile, du plastique, des peintures et des encres.
Fondé en 2015, PILI est basé à Toulouse White Biotechnology (TWB) et au Conservatoire National des Arts et Métiers (CNAM) à Paris. Employant désormais plus de vingt collaborateurs, la société a investi plus de 10 millions d’euros depuis sa création grâce à des financeurs publics et privés tels que BPI France, SOSV, Elaia ainsi que de nombreux investisseurs individuels.

Retour sur le webinaire  » E-commerce et distribution omnicanal – comment se sécuriser ?  » organisé par l’AFJE le 9 mars 2021 et animé par Christophe Hery et Claire Burlin sur les enjeux de droit de la concurrence de la distribution omnicanal (site web, phygital, géoblocking, pure players, marketplace, comparateurs de prix…)

Merci à l’AFJE Franche-Comté et à Kevin APPOINTAIRE pour l’organisation de ce webinaire.

• Téléchargez un extrait de la présentation

Quels sont les contrats concernés par le DIP ?

La loi impose (art. L.330-3 Code de com.) la communication d’un Document d’Information Précontractuelle (« DIP ») et le projet de contrat, au moins 20 jours avant la signature d’un contrat, par toute personne : 
•    qui concède à une autre personne un droit d’usage d’une marque, nom commercial ou enseigne, 
•    tout en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité (par ex: obligation d’approvisionnement exclusif).

Concrètement, le DIP doit être communiqué, par exemple, au franchisé, distributeur / concessionnaire ou licencié de marque, par son franchiseur, fournisseur ou donneur de licence dès lors que les deux conditions ci-dessus sont constatées. 

Quelles sont les informations obligatoires du DIP ?

L’article R.330-3 du Code de commerce impose que le DIP mentionne les informations suivantes (liste non détaillée) concernant : 

1° le franchiseur (identité et expérience des dirigeants, parcours professionnel, etc.) ;
2° l’entreprise du franchiseur (notamment date de création, adresse du siège social, comptes bancaires, historique de l’évolution de l’entreprise, comptes annuels, etc.) ;
3° le réseau d’exploitation (liste des membres avec la date de signature du contrat, liste des établissements proposant les mêmes produits / services dans la zone d’activité de l’implantation prévue, nombre de membres ayant cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document avec les motifs de sortie, etc.) ;
4° la marque concédée (date d’enregistrement, propriété et jouissance) ;
5° L’état général du marché à (concernant le marché des produits ou services faisant l’objet du contrat) et l’état local du marché (concernant la zone de chalandise) qui contiennent notamment des informations relatives aux facteurs de concurrence et aux perspectives de développement du marché;
6° le contrat proposé indiquant a minima sa durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités ;
7° les obligations financières pesant sur le cocontractant : nature et montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne qui devront être engagés avant de commencer l’exploitation (droits d’entrée, coûts d’installation…). 

Quelle est l’étendue de l’obligation générale d’information précontractuelle ?

Depuis 2016, l’article 1112-1 du Code civil prévoit, d’une façon générale, que : 
« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Cette obligation s’impose à tout cocontractant pour tout type de contrat. S’agissant des contrats de franchise ou de distribution, cette obligation générale d’information préalable semble s’ajouter à l’obligation spéciale de communiquer un DIP complet.

Quelles sont les sanctions ? 

Sanction pénale : Le non-respect des obligations relatives au DIP expose le franchiseur ou le fournisseur à une amende pénale pouvant s’élever jusqu’à 1 500 euros et jusqu’à 3 000 euros en cas de récidive, l’amende étant multipliée par cinq pour les personnes morales (art. R.330-2 Code de com.).

Annulation du contrat : Le contrat peut être annulé pour non communication d’un DIP conforme à la loi ou non-respect de l’article 1112-1 du Code civil, sous réserve de prouver que le consentement du franchisé ou du distributeur a été vicié en raison d’une erreur commise par celui-ci ou d’un dol commis par son cocontractant. Les conséquences peuvent être très lourdes pour la tête du réseau car l’annulation implique l’obligation de remettre chaque partie en l’état (comme si le contrat n’avait pas existé) et de restituer les redevances versées ainsi que le droit d’entrée.

Mais les juridictions apprécient (trop ?) strictement les conditions de reconnaissance d’un vice du consentement affectant le franchisé ou le distributeur. Récemment, la Cour d’appel de Paris (arrêt du 20 janvier 2021, pôle 5, ch.4, n°19/03382) a rejeté une demande d’annulation d’un contrat de franchise alors que le franchiseur avait remis un DIP manifestement et volontairement lacunaire et un prévisionnel de chiffre d’affaires trop optimiste. L’arrêt rendu est intéressant car non seulement il se place dans la lignée de deux arrêts récents de la Cour de cassation (com. 10 juin 2020 n° 18-21.536 et 20 juin 2020 n° 18-15.249) mais de surcroît il se prononce sur une éventuelle annulation du contrat tant au regard des règles spéciales du DIP que de celles relevant du droit commun du consentement.

Il était ici établi que le DIP ne respectait pas l’exigence légale de communiquer une présentation du marché national et du marché local et de mentionner le nombre d’entreprises ayant cessé de faire partie du réseau. En outre, il était établi que le franchiseur avait communiqué au franchisé un prévisionnel de chiffre d’affaires très optimiste (triplement en trois ans…). 

Deux enseignements majeurs peuvent en être tirés par les têtes de réseaux et leurs cocontractants : 

– le franchisé / distributeur doit démontrer qu’il n’aurait effectivement pas conclu le contrat s’il avait eu les informations manquantes ou les bonnes informations.
– l’expérience significative du franchisé / distributeur atténue largement l’existence possible d’un vice du consentement.

Ainsi, alors que la présentation du marché national était non actualisée et trop vague et que celle du marché local était inexistante, la Cour rejette la qualification d’erreur du franchisé ou de dol (tromperie) du franchiseur, car le franchisé « possédait une expérience significative » depuis plusieurs années dans le même secteur. 

De plus, alors que « l’intention déloyale du franchiseur de dissimuler dans le DIP l’état réel du réseau est caractérisée », la Cour rejette la demande en nullité du contrat faute pour le franchisé de prouver la réalité de l’erreur portant sur une qualité essentielle de la prestation due.

De même, alors que la Cour reprend mot pour mot l’arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2020 : « L’erreur sur la rentabilité du concept d’une franchise ne peut conduire à la nullité du contrat pour vice du consentement du franchisé si elle ne procède pas de données établies et communiquées par le franchiseur », elle ne retient pas non plus l’erreur résultant de la communication par le franchiseur d’un prévisionnel de chiffre d’affaires très optimiste. En effet, selon elle « la connaissance du marché local par le franchisé était de nature à lui permettre de relativiser au moins en partie les exagérations du franchiseur. Le franchisé savait bien que le document prévisionnel fourni par le franchiseur n’avait pas valeur contractuelle et n’engageait pas celui-ci sur les résultats annoncés. Il appartenait en réalité au franchisé de faire sa propre étude de marché, de sorte que s’il s’est mépris sur le caractère rentable de l’opération au niveau de son entreprise, cette erreur n’a pas été provoquée par une information établie et communiquée par le franchiseur ». 

La voie est donc très étroite pour le franchisé : il ne peut invoquer l’erreur sur la rentabilité si c’est lui qui élabore son plan et, même si ce plan est établi par le franchiseur ou à partir d’informations élaborées et transmises par celui-ci, l’expérience du franchisé qui connaissait le marché local peut exonérer le franchiseur.

Enfin, sur le terrain du dol (i.e. manœuvre ou mensonge d’une partie), la Cour rappelle que « le dol ne se présume point mais doit être prouvé » et juge que le franchisé ne prouve pas que la remise du prévisionnel litigieux établi par le franchiseur, même combiné avec les manquements du franchiseur à son obligation légale d’information au titre du DIP, caractériserait le dol. 

Dommages-intérêts : Si les demandes d’annulation de contrat sont enfermés dans des conditions très strictes, il demeure que les franchisés / distributeurs peuvent alternativement obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, des dommages-intérêts au titre du non-respect de l’obligation d’information précontractuelle, sous réserve de démontrer la faute (information incomplète ou erronée), le préjudice (perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses) et le lien causal entre les deux.

Eléments clefs à retenir 

•    Les informations requises par le DIP doivent être complètes et à jour ;
•    Les informations non requises par le DIP mais communiquées par le franchiseur doivent être sélectionnées avec précaution et être sincères ;
•    Le franchisé doit être mis en mesure de solliciter des informations additionnelles auprès du franchiseur ;
•    L’expérience du franchisé sur le secteur économique permet au franchiseur de limiter considérablement son exposition à un risque d’annulation du contrat pour vice du consentement du franchisé;
•    La tête de réseau doit apprécier la frontière entre candidat « novice » et candidat « naïf ». 

Le report exceptionnel de la date des soldes d’hiver 2021 

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, la période légale des soldes doit être arrêtée par le Ministre chargé de l’économie et peut varier de trois à six semaines. L’arrêté du 27 mai 2019 avait fixé la date de début des soldes d’hiver 2021 au mercredi 6 janvier pour une durée légale de quatre semaines. Cependant le gouvernement a été contraint de procéder à sa révision par arrêté du 23 décembre 2020 qui a reporté la période des soldes du 20 janvier au 16 février 2021 (sauf pour certains départements et collectivités d’outre-mer). En dehors de cette période, l’organisation de soldes est illicite (sauf soldes d’été).

La publicité des soldes

Les soldes doivent être accompagnés ou précédés par une publicité, relayée sur tout canal de communication, qui mentionne (a) la date de début de l’opération et (b) la nature des marchandises soldées lorsque l’opération de solde ne concerne pas la totalité des produits de l’établissement (art. R.310-17 Code de commerce). A défaut de publicité conforme, une peine contraventionnelle de 1.500 euros peut être prononcée (art. R. 310-19 Code de commerce).

Une réduction de prix clairement annoncée

Les soldes sont l’occasion pour le commerçant de consentir d’importants rabais, à tel point que la revente à perte (i.e. à un prix inférieur à son prix d’achat effectif) des produits soldés est autorisée (art. L.442-5 II 7° Code de commerce). Ces réductions se matérialisent nécessairement, au sein de l’espace de vente, par une information du consommateur qui doit obligatoirement identifier le prix initial (ou de référence) et le prix soldé pour chaque produit, sauf en cas de taux uniforme se rapportant à des produits ou services parfaitement identifiés (arrêté du 11 mars 2015).

La véracité des remises consenties est contrôlée par la DGCCRF au regard des pratiques commerciales déloyales. C’est pourquoi, dans la perspective d’un contrôle, le commerçant doit être en mesure de présenter tous les documents justifiant la réalité du prix de référence (arrêté du 11 mars 2015). Par exemple, est trompeuse la pratique consistant à augmenter ses prix juste avant les soldes, faisant alors apparaître celles-ci comme plus attractives.

Une vente tendant à l’écoulement accéléré d’un stock 

L’objet des soldes est de permettre au commerçant d’écouler ses invendus afin de lui faire gagner de l’espace au sein de ses stocks et de récupérer de la trésorerie. Est donc prohibé tout réapprovisionnement de produits destinés à être soldés au cours de la période légale. Plus précisément, les soldes ne peuvent porter que sur des marchandises proposées à la vente et payées depuis au moins un mois à la date de début de la période de solde considérée. En cas de contrôle de la DGCCRF, le commerçant doit disposer de tous les documents permettant de le justifier (art. R. 310-16 Code de commerce). 

Le stock peut être détenu hors du magasin, notamment par un établissement intégré au sein du même réseau succursaliste, s’agissant de la même personne morale. Entre fournisseurs et vendeurs ayant des personnalités morales distinctes, la règle de détention et de paiement du stock s’applique strictement, même entre franchiseurs et franchisés. Mais une exception a été retenue dans une affaire (Cass. Com., 2 juin 2004, 02-21.394) en cas d’approvisionnement entre sociétés « étroitement liées » ; il apparait justifié qu’elle soit généralisée en cas d’approvisionnement entre une filiale et sa maison mère qui a fabriqué ou acheté le stock, en considérant l’objet ultime des soldes : permettre à celui qui assume le risque de non-vente d’écouler son stock.

Eléments clefs à retenir 
•    Une publicité explicitant la date de début des soldes et la nature des marchandises soldées ;
•    Chaque produit soldé doit faire apparaître la mention « solde », le prix de référence et le prix soldé (sauf exception) ;
•    L’objectif d’écoulement du stock attaché aux soldes interdit tout réapprovisionnement de produits soldés au cours de la période de solde (sauf exception) ;
•    En dehors de la période de solde, il est loisible d’organiser d’autres actions promotionnelles de réduction de prix sans être contraints par les règles propres aux soldes.

La durée et l’étendue du dispositif 

Le dispositif instauré par la loi du 14 novembre 2020 est entré rétroactivement en vigueur à compter du 17 octobre 2020 et restera en vigueur jusqu’à 2 mois à compter de la date à laquelle l’activité cesse d’être affectée par cette mesure de police administrative. Durant cette période, certains locataires bénéficient de droits opposables à leurs bailleurs puisque, s’agissant des loyers et charges locatives concernés: 

–    Leur non-paiement ne peut donner lieu à sanction : suspension des intérêts, pénalités, etc. et non délivrance d’assignation en exécution forcée ou de mesures conservatoires. Toute stipulation contraire est réputée non-écrite (article 14 II al. 3 de la loi) ;
–    Les sûretés réelles et personnelles qui garantissent leur paiement ne peuvent être mises en œuvre (article 14.II al. 2 de la loi) ;
–    Les éventuelles procédures d’exécution déjà engagées sont suspendues (article 14 IV al. 3 de la loi).

Néanmoins, au cours de cette période, le bailleur peut toujours (i) réclamer les loyers et charges locatives dont la date d’exigibilité est antérieure à la période protégée et peut également (ii) compenser ses éventuelles dettes à l’égard de son locataire avec les loyers et charges locatives dus et non-acquittés par ce dernier. 

Les loyers concernés par le dispositif 

Les loyers et charges locatives concernés sont ceux dus pour la période courant de l’entrée en vigueur de la mesure de police administrative prise en vertu de la loi sur l’état d’urgence sanitaire et affectant l’activité concernée, jusqu’au jour de la levée de la mesure de police.

Les personnes éligibles au dispositif 

Le dispositif ne s’applique qu’aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative ayant (i) restreint l’ouverture ou ordonné la fermeture provisoire des établissements recevant du public et lieux de réunion ou (ii) restreint les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public (art. 14 I de la loi – art. L. 3131-15 5° du Code de la santé publique et I.2° et I.3° de la Loi n°2020-856, 09 07 20, organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire). 

Ensuite, le décret d’application vient préciser que ce dispositif est réservé aux personnes ayant :

• des effectifs inférieurs à 250 salariés ;
•  un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros au titre du dernier exercice clos (ou, à défaut d’exercice clos, un chiffre d’affaire mensuel moyen inférieur à 4,17 millions d’euros) ;
• une perte de chiffre d’affaires estimée à au moins 50 % entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, étant précisé que lorsqu’une entreprise a fait l’objet d’une mesure interdisant l’accueil du public, le chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 n’intègre pas la part des activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison. 

Pour mener à bien cette évaluation relative au chiffre d’affaires, l’entreprise est tenue de comparer son chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 soit (i) à celui du mois de novembre 2019 soit (ii) au chiffre d’affaires mensuel moyen de l’année 2019 (dans ce dernier cas, lorsque l’entreprise a été créée entre le 1er juin 2019 et le 30 janvier 2020, le chiffre d’affaires mensuel moyen se calcule sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 et pour les entreprises créées en février 2020, le chiffre d’affaires de référence est celui réalisé sur ce mois). 

La décision rendue le 3 décembre 2020 par l’Autorité de la concurrence condamnant Dammann Frères, fabricant de thés premium, à hauteur de 226 000 € pour avoir imposé à ses distributeurs des prix de revente minima en ligne, est remarquable à double titre car : 
– d’une part, elle rappelle de façon pédagogique l’illégalité des comportements visant à imposer des prix de revente, spécialement en matière de e-commerce et 
– d’autre part, elle étend la jurisprudence Coty, limitée initialement à la distribution sélective de produits de luxe, à des relations commerciales courantes pour rejeter le grief d’illicéité de l’interdiction de revente sur des plateformes tierces. 

Entre prix de revente « conseillés » et « imposés » : un exercice dangereux

L’article L 442-6 du Code de commerce prohibe « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ». L’Autorité a jugé que, sous couvert de communiquer à ses distributeurs des prix conseillés, Dammann Frères leur a en réalité imposé des prix de revente, le non-respect de ces prix étant parfois sanctionné par des représailles (suppression ou réduction du montant des remises qui leur étaient accordées, retard dans les livraisons, suppression de leurs coordonnées de la liste de distributeurs présentée sur son site Internet, rupture d’approvisionnement, voire rupture des relations commerciales). 

Le fournisseur justifiait – en vain- cette pratique par sa volonté de préserver l’image et le positionnement de ses produits mais surtout d’éviter des écarts de prix trop grands entre les reventes sur internet et celles réalisées par les magasins du réseau (où les revendeurs avaient d’ailleurs une plus grande latitude dans la fixation des prix).

La restriction de concurrence résultant des prix de revente minimum imposés peut être flagrante lorsque des stipulations contractuelles fixent directement le prix ; mais elle peut se déduire d’un faisceau d’indices qui est caractérisé selon une méthode strictement appliquée par l’Autorité: 

•    le fournisseur diffuse ses prix de revente (conseillés) à ses distributeurs, 
•    ces derniers les appliquent significativement et, 
•    un système de « police des prix » est instauré afin d’empêcher que l’entente sur les prix ne soit remise en cause par les distributeurs déviants. Ce mécanisme se traduit par la surveillance des prix par le fournisseur (voire par les autres distributeurs…),
•    cela aboutit à des pressions, voire des représailles, pour obliger les distributeurs à aligner leurs prix à la hausse, telles que des retards de livraison, des ruptures d’approvisionnements, des suppressions des remises, etc.

Toutefois, la frontière est ténue entre un mécanisme de surveillance des prix et un mécanisme de contrainte sur les prix. Cette insécurité juridique a été critiquée et la Commission européenne pourrait apporter, à l’occasion de la réforme en préparation du règlement européen sur les restrictions verticales, des conseils supplémentaires quant aux circonstances dans lesquelles les prix de revente recommandés doivent être qualifiés de prix de revente imposés. La réforme attendue en 2022 pourrait même aller plus loin en mettant en avant les effets pro-concurrentiels des prix de revente imposés. 

Interdiction de revente sur les plateformes tierces : une option sérieuse

S’agissant de l’interdiction de revente de ses produits sur des plateformes tierces, imposée ouvertement par Dammann Frères, l’Autorité a eu une approche plutôt libérale et novatrice en appliquant les règles de la Jurisprudence Coty(arrêt du 6 12 17, Coty Germany GmbH, C 230/16) pour décider in fine qu’il n’y a pas lieu de poursuivre et donc de sanctionner. Si cette approche était confirmée par les Juridictions judiciaires, cela aurait un impact considérable sur les fournisseurs qui cherchent à contrôler et restreindre les modalités de revente de leurs produits sur des plateformes tierces de type Amazon ou e-Bay.

L’Autorité a relevé que la part de marché du fabricant de thé était inférieure à 30 % et que cette restriction ne constituait pas une restriction caractérisée. En effet, l’Autorité a constaté que cette pratique :
(i)    n’interdisait pas aux distributeurs de vendre les produits en ligne ni de se faire connaître par le biais de sites internet tiers (publicité et utilisation des moteurs de recherche) et 
(ii)    ne constituait pas une restriction de clientèle des distributeurs, car les éléments du dossier n’ont pas permis de dénombrer les clients de ces plateformes au sein du groupe des acheteurs en ligne. 

La décision de l’Autorité s’inscrit donc dans la lignée de la jurisprudence Coty selon laquelle le fournisseur d’un réseau de distribution sélective de produits de luxe peut interdire la revente de ses produits sur des plateformes tierces afin de préserver l’image de ses produits (voir nos commentaires ICI). 

L’Autorité avait déjà étendu la jurisprudence Coty aux produits techniques dans une décision du 24 octobre 2018 (n°18-D-23), concernant les pratiques de la société Stihl, leader des produits de motoculture (confirmé pour l’essentiel en appel, C. appel Paris 17 10 19), où l’Autorité, de façon prémonitoire, indiquait : « il importe de préciser que l’analyse opérée par la cour de justice dans l’arrêt Coty pour la commercialisation en ligne de produits de luxe paraît susceptible d’être étendue à d’autres types de produits » (voir nos commentaires ICI).

L’Autorité va maintenant encore plus loin car, même si les thés Dammann Frères font l’objet d’un positionnement « haut de gamme », ils ne sont ni des produits de luxe (mais de « première nécessité » ? …) ni même distribués dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. 

Éléments clés à retenir

Dans le cadre de ses relations avec ses distributeurs, le fournisseur doit veiller à : 
–    ne pas stipuler de clause expresse de prix minima de revente imposés ;
–    ne pas mettre en œuvre de système, ni tolérer des pratiques, de représailles commerciales à l’égard des distributeurs s’écartant des prix minima « conseillés » (ni même les menacer de le faire) ; 
–    ne pas leur interdire de vendre les produits en ligne ni de faire de la publicité en ligne ;
–    examiner avec beaucoup de précaution la possibilité de leur interdire de revendre ses produits sur des plateformes tierces.

En outre, il est même préférable que le fournisseur : 
– ne leur diffuse pas des prix conseillé de revente fixes ou minima ; 
– ne mette pas en place de mécanisme de surveillance des prix. 

L’assistance d’Altaïr Avocats 

– Validation des politiques tarifaires et commerciales par segment
– Rédaction des CGV – CGU , CCV et CPV des différents canaux de vente, BtoB et BtoC
– Audit de politique tarifaire et commerciale
– Coordination entre politiques de ventes off line et on line (phygital, site web et place de marché)
– Coordination entre sites web en conformité avec le Règlement geoblocking