Catégorie : Publications/Conférences

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 31 mars 2021 (n°19-16.207) opposant un mandant à son un agent commercial qui s’était vu confier l’exclusivité de la promotion des articles de prêt-à-porter de marque Catimini en Suisse, permet de faire un point sur les cas dans lesquels l’agent commercial peut effectivement revendiquer un droit à commissionnement indirect.

En l’occurrence Catimini avait confié à son agent la promotion de ses articles, à titre exclusif, auprès des revendeurs installés en Suisse (à l’exception de ses franchisés et succursales). Des articles avaient été vendus par Catimini à un client établi en Allemagne, la société Zalando qui exploite entre autres un site marchand Zalando.ch. L’agent revendiquait des commissions au titre de ventes conclues par le site Internet Zalando.ch avec une clientèle établie en Suisse, et invoquait spécialement une clause de son contrat qui stipulait qu’en raison de l’exclusivité accordée, la commission était due sur toutes les ventes dans son secteur, que les commandes aient été transmises par l’agent ou soient parvenues autrement au mandant. 

Quels sont les cas dans lesquels l’agent commercial a droit à une commission ? 

Un commissionnement direct 

L’agent commercial a un droit à commission dès lors qu’il a transmis une commande d’un client qu’il a trouvé (cas visé à l’art. L.134–6 §1 Code de commerce / art. 7.1 (a) et (b) Directive 86/653/CEE du 18 décembre 1986). Donc, par principe, l’agent doit rapporter la preuve de son intermédiation active entre le client et le mandant.

Un commissionnement indirect possible mais pas absolu 

Le commissionnement indirect vise l’hypothèse dans laquelle l’agent commercial a droit à une commission, même s’il ne s’est pas entremis ou s’il n’a pas trouvé ce client. 

La directive européenne (art. 7.2) pose deux options de commissionnement indirect : 
la première, plutôt favorable à l’agent commercial, n’implique pas d’exclusivité territoriale mais juste de confier une zone ou un groupe de clients à l’agent ; 
la seconde option implique de reconnaître à l’agent commercial une exclusivité sur un territoire ou sur un groupe de personnes. 

Chaque Etat membre a la liberté de choisir l’une ou l’autre des options. La France a choisi d’intégrer dans son droit national le cas le plus favorable à l’agent. En effet, le droit français reconnaît un droit à commissionnement indirect dès lors qu’un secteur géographique ou un groupe de personnes est confié à l’agent, même s’il ne s’est pas entremis ou s’il n’a pas trouvé ce client (art. L.134–6 §2 Code de commerce). Mais il n’est pas nécessaire que ce territoire ou ce groupe de personnes lui soit confié à titre exclusif. C’est la particularité mais également le piège – classique – pour les mandants qui ne savent pas nécessairement qu’un droit à commissionnement indirect peut être dû systématiquement à l’agent, même sans exclusivité territoriale, dès lors qu’une zone ou une catégorie de personnes lui a été confiée.

Cette règle n’est cependant pas d’ordre public. : Le mandant a donc tout intérêt à encadrer les conditions d’attribution d’un commissionnement indirect, voir à le supprimer ou à tout le moins à le coordonner avec les contrats des autres agents commerciaux.

En outre, la jurisprudence est venue limiter le droit à commissionnement indirect de l’agent commercial aux seuls cas où le mandant est intervenu dans la transaction, de façon directe ou indirecte, par exemple lorsque le tiers revendeur était un commissionnaire à la vente ou encore s’il n’avait avait pas d’autonomie décisionnelle à l’égard du mandant. En revanche, si le mandant n’est pas intervenu directement ou indirectement dans la vente faite sur le territoire de l’agent, celui-ci ne peut revendiquer une commission sur ces transactions. Ce principe a été dégagé par la Cour de justice de l’union européenne puis par la Cour de cassation dans l’affaire Chevassus-Marche / Danone dans laquelle l’agent commercial sollicitait de Danone des commissions sur les ventes réalisées sur son territoire par un revendeur établi dans un pays tiers qui avait acheté ces produits auprès de Danone (Chevassus-Marche contre Groupe Danone ; CJCE, 17 janvier 2008, aff. C-19/07 ; Cass. com., 1er juill. 2008, n° 03-12.724). 

La portée pratique de la jurisprudence Catimini

D’abord, le principe du non commissionnement indirect de l’agent commercial est confirmé quand son mandant n’est pas intervenu dans la transaction. En l’occurrence, la vente sur le territoire suisse a été réalisée par une société allemande établie hors de la zone confiée à l’agent. 

Ensuite, cette jurisprudence apporte des précisions sur l’appréciation de l’intervention indirecte du mandant car les juges ont considéré que : 

–    il ne pouvait être reproché au mandant de ne pas s’être abstenu de vendre ses articles à un revendeur établi en Allemagne même s’il savait que ce revendeur agissait directement en Suisse ; et 

–    un site Web (Zalando.ch) exploité par un tiers (Zalando) depuis un territoire autre que celui confié à l’agent commercial mais assurant la promotion et la vente d’articles dans ce territoire n’est pas pour autant analysé comme un établissement situé dans ce territoire (en Suisse), qui matérialiserait alors une violation de la clause d’exclusivité ou une intervention indirecte du mandant dans des ventes sur le territoire suisse. L’agent soutenait en effet que ce site devait être assimilé à une boutique (en ligne) multimarques destinée aux particuliers de cette zone, peu important l’implantation effective de l’opérateur de ce site. La Cour d’appel a retenu le lieu d’établissement (en Allemagne) de la société ayant acheté les articles et non le lieu effectif de commercialisation (les consommateurs suisses). La société Zalando ne pouvait donc être considérée comme un client de Catimini établi en Suisse.

Points clefs à retenir : 

•    Les parties doivent bien définir le triptyque territoire / produits / clientèle. 

•    L’agent a droit à des commissions indirectes sur le fondement de l’article L 134–6 § 2, même si aucune exclusivité territoriale ne lui est reconnue.

•    Le contrat d’agent commercial peut écarter ce commissionnement indirect, l’aménager ou le soumettre à des conditions d’attribution.

•    Le contrat d’agent doit clairement traiter le sort des ventes conclues par le mandant via son site Web ainsi que par des tiers via leur propre site Web, avec des clients établis dans le territoire confié à l’agent.

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

–    Rédaction et négociation de contrat d’agence commerciale ;
–    Assistance dans le choix du meilleur schéma contractuel ;
–    Négociation de sortie de contrat et précontentieux ;
–    contentieux de rupture de contrat d’agence commerciale devant les juridictions judicaires et arbitrales ;
–    Conseil en matière de contrats internationaux d’agence commerciale.

Le cartel des sandwichs sanctionné par l’AdlC (décision n° 21-D-09 du 24 mars 2021) 

L’Autorité de la concurrence a récemment sanctionné les trois principaux fabricants de sandwichs sous marque de distributeur pour les enseignes de la grande distribution, pour avoir élaboré et mis en œuvre, entre septembre 2010 et septembre 2016, un plan visant à se répartir les volumes et les clients et à s’accorder sur les prix. Ces pratiques ont été révélées grâce à la procédure de clémence, puisque toutes les entreprises ont demandé la clémence et obtenu des réductions substantielles des amendes : 

–    la société Roland Monterrat, premier demandeur à la clémence, a échappé à toute sanction ; 

–    les deux autres entreprises ont bénéficié de réductions de sanction proportionnées aux informations apportées à l’Autorité. Ainsi, La Toque Angevine a été condamnée à payer une amende d’environ 15 millions d’euros (alors que l’AdlC avait indiqué que la sanction aurait pu être d’environ 19 millions d’euros) et Daunat a été condamnée à payer une amende de 9 millions d’euros (alors que l’AdlC avait indiqué que la sanction aurait pu être d’environ 21 millions d’euros). 

Pourquoi demander la clémence ? 

Si une entreprise participe, ou a participé, à une entente entre concurrents, elle peut échapper à une sanction élevée (jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires mondial) en dénonçant cette infraction à l’AdlC et en fournissant des éléments de preuve. 

L’entreprise qui dénoncera l’entente la première à l’Autorité de la concurrence bénéficiera alors d’une immunité totale (d’où l’intérêt d’agir rapidement) et les entreprises suivantes pourront, le cas échéant, bénéficier d’une immunité partielle. 

Comment fonctionne la clémence ?

Il faut que l’entreprise coopère avec l’AdlC et contribue de façon positive au traitement du cas, en apportant à l’Autorité des éléments dont elle ne disposait pas antérieurement pour prouver l’infraction et identifier ses auteurs. 

Qui peut demander la clémence ? 

Toute entreprise participant ou ayant participé à une entente secrète peut demander la clémence. Les programmes de conformité peuvent ainsi se révéler utile lorsqu’ils incluent des mécanismes de contrôle et d’alerte permettant à la direction de l’entreprise d’être informée rapidement des infractions avérées ou possibles.

Points clefs à retenir : 

•    Ne pas participer à une entente entre concurrents, par exemple : la fixation de prix en commun, la concertation lors d’appels d’offres, la limitation de la production, la répartition de marchés et de clientèle entre concurrents ; 

•    Adopter des programmes de conformité au droit de la concurrence, pour détecter de possibles manquements et de prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin ; 

•    Possibilité de contacter le conseiller clémence de l’Autorité de la concurrence, en déterminant le bon timing.

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

•    Rédaction de programmes de conformité au droit de la concurrence ;

•    Anticipation de la « course à a clémence » vis-à-vis des autres membres du cartel ; 

•    Accompagnement des entreprises dans le cadre de la procédure relative à la demande de clémence (approche de l’Autorité, instruction de la demande, avis de clémence, décision du Collège de l’Autorité) ; 

•    Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) ; 

•    Représentation dans le cadre de recours indemnitaires à la suite de pratiques anticoncurrentielles. 

PILI est en bonne voie pour devenir le leader mondial des colorants biosourcés grâce à une alliance stratégique entre biologie et chimie durable.
Ce nouveau financement a pour objectif de monter en échelle la production de pigments biosourcés et de les tester dans des formulations industrielles d’encres et de peintures. Ces produits réduiront considérablement l’impact environnemental des applications concernées. En valorisant des ressources renouvelables locales (biomasse non alimentaire présente sur le territoire français – pailles, huiles, mélasses), ces procédés permettront de diminuer fortement les émissions de CO2 de l’industrie à l’échelle planétaire ainsi que l’utilisation de matières fossiles (pétrole, charbon). Ils permettront également de réduire la forte dépendance de plusieurs secteurs industriels aux importations asiatiques tout en créant des emplois qualifiés sur le territoire. La production de colorants textiles biosourcés reste un objectif majeur pour notre entreprise. PILI entrera en phase de qualification pour un premier produit de coloration textile en 2022.

À propos de PILI est le leader dans le développement de colorants et de pigments biosourcés. Ses procédés uniques alliant fermentation et chimie durable permettent la production de couleurs à la fois performantes et écologiques.
Sa technologie a le potentiel de s’affranchir du pétrole et des produits chimiques polluants impliqués dans la production de couleurs dans les secteurs du textile, du plastique, des peintures et des encres.
Fondé en 2015, PILI est basé à Toulouse White Biotechnology (TWB) et au Conservatoire National des Arts et Métiers (CNAM) à Paris. Employant désormais plus de vingt collaborateurs, la société a investi plus de 10 millions d’euros depuis sa création grâce à des financeurs publics et privés tels que BPI France, SOSV, Elaia ainsi que de nombreux investisseurs individuels.

Retour sur le webinaire  » E-commerce et distribution omnicanal – comment se sécuriser ?  » organisé par l’AFJE le 9 mars 2021 et animé par Christophe Hery et Claire Burlin sur les enjeux de droit de la concurrence de la distribution omnicanal (site web, phygital, géoblocking, pure players, marketplace, comparateurs de prix…)

Merci à l’AFJE Franche-Comté et à Kevin APPOINTAIRE pour l’organisation de ce webinaire.

• Téléchargez un extrait de la présentation

Quels sont les contrats concernés par le DIP ?

La loi impose (art. L.330-3 Code de com.) la communication d’un Document d’Information Précontractuelle (« DIP ») et le projet de contrat, au moins 20 jours avant la signature d’un contrat, par toute personne : 
•    qui concède à une autre personne un droit d’usage d’une marque, nom commercial ou enseigne, 
•    tout en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité (par ex: obligation d’approvisionnement exclusif).

Concrètement, le DIP doit être communiqué, par exemple, au franchisé, distributeur / concessionnaire ou licencié de marque, par son franchiseur, fournisseur ou donneur de licence dès lors que les deux conditions ci-dessus sont constatées. 

Quelles sont les informations obligatoires du DIP ?

L’article R.330-3 du Code de commerce impose que le DIP mentionne les informations suivantes (liste non détaillée) concernant : 

1° le franchiseur (identité et expérience des dirigeants, parcours professionnel, etc.) ;
2° l’entreprise du franchiseur (notamment date de création, adresse du siège social, comptes bancaires, historique de l’évolution de l’entreprise, comptes annuels, etc.) ;
3° le réseau d’exploitation (liste des membres avec la date de signature du contrat, liste des établissements proposant les mêmes produits / services dans la zone d’activité de l’implantation prévue, nombre de membres ayant cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document avec les motifs de sortie, etc.) ;
4° la marque concédée (date d’enregistrement, propriété et jouissance) ;
5° L’état général du marché à (concernant le marché des produits ou services faisant l’objet du contrat) et l’état local du marché (concernant la zone de chalandise) qui contiennent notamment des informations relatives aux facteurs de concurrence et aux perspectives de développement du marché;
6° le contrat proposé indiquant a minima sa durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités ;
7° les obligations financières pesant sur le cocontractant : nature et montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne qui devront être engagés avant de commencer l’exploitation (droits d’entrée, coûts d’installation…). 

Quelle est l’étendue de l’obligation générale d’information précontractuelle ?

Depuis 2016, l’article 1112-1 du Code civil prévoit, d’une façon générale, que : 
« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Cette obligation s’impose à tout cocontractant pour tout type de contrat. S’agissant des contrats de franchise ou de distribution, cette obligation générale d’information préalable semble s’ajouter à l’obligation spéciale de communiquer un DIP complet.

Quelles sont les sanctions ? 

Sanction pénale : Le non-respect des obligations relatives au DIP expose le franchiseur ou le fournisseur à une amende pénale pouvant s’élever jusqu’à 1 500 euros et jusqu’à 3 000 euros en cas de récidive, l’amende étant multipliée par cinq pour les personnes morales (art. R.330-2 Code de com.).

Annulation du contrat : Le contrat peut être annulé pour non communication d’un DIP conforme à la loi ou non-respect de l’article 1112-1 du Code civil, sous réserve de prouver que le consentement du franchisé ou du distributeur a été vicié en raison d’une erreur commise par celui-ci ou d’un dol commis par son cocontractant. Les conséquences peuvent être très lourdes pour la tête du réseau car l’annulation implique l’obligation de remettre chaque partie en l’état (comme si le contrat n’avait pas existé) et de restituer les redevances versées ainsi que le droit d’entrée.

Mais les juridictions apprécient (trop ?) strictement les conditions de reconnaissance d’un vice du consentement affectant le franchisé ou le distributeur. Récemment, la Cour d’appel de Paris (arrêt du 20 janvier 2021, pôle 5, ch.4, n°19/03382) a rejeté une demande d’annulation d’un contrat de franchise alors que le franchiseur avait remis un DIP manifestement et volontairement lacunaire et un prévisionnel de chiffre d’affaires trop optimiste. L’arrêt rendu est intéressant car non seulement il se place dans la lignée de deux arrêts récents de la Cour de cassation (com. 10 juin 2020 n° 18-21.536 et 20 juin 2020 n° 18-15.249) mais de surcroît il se prononce sur une éventuelle annulation du contrat tant au regard des règles spéciales du DIP que de celles relevant du droit commun du consentement.

Il était ici établi que le DIP ne respectait pas l’exigence légale de communiquer une présentation du marché national et du marché local et de mentionner le nombre d’entreprises ayant cessé de faire partie du réseau. En outre, il était établi que le franchiseur avait communiqué au franchisé un prévisionnel de chiffre d’affaires très optimiste (triplement en trois ans…). 

Deux enseignements majeurs peuvent en être tirés par les têtes de réseaux et leurs cocontractants : 

– le franchisé / distributeur doit démontrer qu’il n’aurait effectivement pas conclu le contrat s’il avait eu les informations manquantes ou les bonnes informations.
– l’expérience significative du franchisé / distributeur atténue largement l’existence possible d’un vice du consentement.

Ainsi, alors que la présentation du marché national était non actualisée et trop vague et que celle du marché local était inexistante, la Cour rejette la qualification d’erreur du franchisé ou de dol (tromperie) du franchiseur, car le franchisé « possédait une expérience significative » depuis plusieurs années dans le même secteur. 

De plus, alors que « l’intention déloyale du franchiseur de dissimuler dans le DIP l’état réel du réseau est caractérisée », la Cour rejette la demande en nullité du contrat faute pour le franchisé de prouver la réalité de l’erreur portant sur une qualité essentielle de la prestation due.

De même, alors que la Cour reprend mot pour mot l’arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2020 : « L’erreur sur la rentabilité du concept d’une franchise ne peut conduire à la nullité du contrat pour vice du consentement du franchisé si elle ne procède pas de données établies et communiquées par le franchiseur », elle ne retient pas non plus l’erreur résultant de la communication par le franchiseur d’un prévisionnel de chiffre d’affaires très optimiste. En effet, selon elle « la connaissance du marché local par le franchisé était de nature à lui permettre de relativiser au moins en partie les exagérations du franchiseur. Le franchisé savait bien que le document prévisionnel fourni par le franchiseur n’avait pas valeur contractuelle et n’engageait pas celui-ci sur les résultats annoncés. Il appartenait en réalité au franchisé de faire sa propre étude de marché, de sorte que s’il s’est mépris sur le caractère rentable de l’opération au niveau de son entreprise, cette erreur n’a pas été provoquée par une information établie et communiquée par le franchiseur ». 

La voie est donc très étroite pour le franchisé : il ne peut invoquer l’erreur sur la rentabilité si c’est lui qui élabore son plan et, même si ce plan est établi par le franchiseur ou à partir d’informations élaborées et transmises par celui-ci, l’expérience du franchisé qui connaissait le marché local peut exonérer le franchiseur.

Enfin, sur le terrain du dol (i.e. manœuvre ou mensonge d’une partie), la Cour rappelle que « le dol ne se présume point mais doit être prouvé » et juge que le franchisé ne prouve pas que la remise du prévisionnel litigieux établi par le franchiseur, même combiné avec les manquements du franchiseur à son obligation légale d’information au titre du DIP, caractériserait le dol. 

Dommages-intérêts : Si les demandes d’annulation de contrat sont enfermés dans des conditions très strictes, il demeure que les franchisés / distributeurs peuvent alternativement obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, des dommages-intérêts au titre du non-respect de l’obligation d’information précontractuelle, sous réserve de démontrer la faute (information incomplète ou erronée), le préjudice (perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses) et le lien causal entre les deux.

Eléments clefs à retenir 

•    Les informations requises par le DIP doivent être complètes et à jour ;
•    Les informations non requises par le DIP mais communiquées par le franchiseur doivent être sélectionnées avec précaution et être sincères ;
•    Le franchisé doit être mis en mesure de solliciter des informations additionnelles auprès du franchiseur ;
•    L’expérience du franchisé sur le secteur économique permet au franchiseur de limiter considérablement son exposition à un risque d’annulation du contrat pour vice du consentement du franchisé;
•    La tête de réseau doit apprécier la frontière entre candidat « novice » et candidat « naïf ». 

Le report exceptionnel de la date des soldes d’hiver 2021 

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, la période légale des soldes doit être arrêtée par le Ministre chargé de l’économie et peut varier de trois à six semaines. L’arrêté du 27 mai 2019 avait fixé la date de début des soldes d’hiver 2021 au mercredi 6 janvier pour une durée légale de quatre semaines. Cependant le gouvernement a été contraint de procéder à sa révision par arrêté du 23 décembre 2020 qui a reporté la période des soldes du 20 janvier au 16 février 2021 (sauf pour certains départements et collectivités d’outre-mer). En dehors de cette période, l’organisation de soldes est illicite (sauf soldes d’été).

La publicité des soldes

Les soldes doivent être accompagnés ou précédés par une publicité, relayée sur tout canal de communication, qui mentionne (a) la date de début de l’opération et (b) la nature des marchandises soldées lorsque l’opération de solde ne concerne pas la totalité des produits de l’établissement (art. R.310-17 Code de commerce). A défaut de publicité conforme, une peine contraventionnelle de 1.500 euros peut être prononcée (art. R. 310-19 Code de commerce).

Une réduction de prix clairement annoncée

Les soldes sont l’occasion pour le commerçant de consentir d’importants rabais, à tel point que la revente à perte (i.e. à un prix inférieur à son prix d’achat effectif) des produits soldés est autorisée (art. L.442-5 II 7° Code de commerce). Ces réductions se matérialisent nécessairement, au sein de l’espace de vente, par une information du consommateur qui doit obligatoirement identifier le prix initial (ou de référence) et le prix soldé pour chaque produit, sauf en cas de taux uniforme se rapportant à des produits ou services parfaitement identifiés (arrêté du 11 mars 2015).

La véracité des remises consenties est contrôlée par la DGCCRF au regard des pratiques commerciales déloyales. C’est pourquoi, dans la perspective d’un contrôle, le commerçant doit être en mesure de présenter tous les documents justifiant la réalité du prix de référence (arrêté du 11 mars 2015). Par exemple, est trompeuse la pratique consistant à augmenter ses prix juste avant les soldes, faisant alors apparaître celles-ci comme plus attractives.

Une vente tendant à l’écoulement accéléré d’un stock 

L’objet des soldes est de permettre au commerçant d’écouler ses invendus afin de lui faire gagner de l’espace au sein de ses stocks et de récupérer de la trésorerie. Est donc prohibé tout réapprovisionnement de produits destinés à être soldés au cours de la période légale. Plus précisément, les soldes ne peuvent porter que sur des marchandises proposées à la vente et payées depuis au moins un mois à la date de début de la période de solde considérée. En cas de contrôle de la DGCCRF, le commerçant doit disposer de tous les documents permettant de le justifier (art. R. 310-16 Code de commerce). 

Le stock peut être détenu hors du magasin, notamment par un établissement intégré au sein du même réseau succursaliste, s’agissant de la même personne morale. Entre fournisseurs et vendeurs ayant des personnalités morales distinctes, la règle de détention et de paiement du stock s’applique strictement, même entre franchiseurs et franchisés. Mais une exception a été retenue dans une affaire (Cass. Com., 2 juin 2004, 02-21.394) en cas d’approvisionnement entre sociétés « étroitement liées » ; il apparait justifié qu’elle soit généralisée en cas d’approvisionnement entre une filiale et sa maison mère qui a fabriqué ou acheté le stock, en considérant l’objet ultime des soldes : permettre à celui qui assume le risque de non-vente d’écouler son stock.

Eléments clefs à retenir 
•    Une publicité explicitant la date de début des soldes et la nature des marchandises soldées ;
•    Chaque produit soldé doit faire apparaître la mention « solde », le prix de référence et le prix soldé (sauf exception) ;
•    L’objectif d’écoulement du stock attaché aux soldes interdit tout réapprovisionnement de produits soldés au cours de la période de solde (sauf exception) ;
•    En dehors de la période de solde, il est loisible d’organiser d’autres actions promotionnelles de réduction de prix sans être contraints par les règles propres aux soldes.

La durée et l’étendue du dispositif 

Le dispositif instauré par la loi du 14 novembre 2020 est entré rétroactivement en vigueur à compter du 17 octobre 2020 et restera en vigueur jusqu’à 2 mois à compter de la date à laquelle l’activité cesse d’être affectée par cette mesure de police administrative. Durant cette période, certains locataires bénéficient de droits opposables à leurs bailleurs puisque, s’agissant des loyers et charges locatives concernés: 

–    Leur non-paiement ne peut donner lieu à sanction : suspension des intérêts, pénalités, etc. et non délivrance d’assignation en exécution forcée ou de mesures conservatoires. Toute stipulation contraire est réputée non-écrite (article 14 II al. 3 de la loi) ;
–    Les sûretés réelles et personnelles qui garantissent leur paiement ne peuvent être mises en œuvre (article 14.II al. 2 de la loi) ;
–    Les éventuelles procédures d’exécution déjà engagées sont suspendues (article 14 IV al. 3 de la loi).

Néanmoins, au cours de cette période, le bailleur peut toujours (i) réclamer les loyers et charges locatives dont la date d’exigibilité est antérieure à la période protégée et peut également (ii) compenser ses éventuelles dettes à l’égard de son locataire avec les loyers et charges locatives dus et non-acquittés par ce dernier. 

Les loyers concernés par le dispositif 

Les loyers et charges locatives concernés sont ceux dus pour la période courant de l’entrée en vigueur de la mesure de police administrative prise en vertu de la loi sur l’état d’urgence sanitaire et affectant l’activité concernée, jusqu’au jour de la levée de la mesure de police.

Les personnes éligibles au dispositif 

Le dispositif ne s’applique qu’aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative ayant (i) restreint l’ouverture ou ordonné la fermeture provisoire des établissements recevant du public et lieux de réunion ou (ii) restreint les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public (art. 14 I de la loi – art. L. 3131-15 5° du Code de la santé publique et I.2° et I.3° de la Loi n°2020-856, 09 07 20, organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire). 

Ensuite, le décret d’application vient préciser que ce dispositif est réservé aux personnes ayant :

• des effectifs inférieurs à 250 salariés ;
•  un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros au titre du dernier exercice clos (ou, à défaut d’exercice clos, un chiffre d’affaire mensuel moyen inférieur à 4,17 millions d’euros) ;
• une perte de chiffre d’affaires estimée à au moins 50 % entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, étant précisé que lorsqu’une entreprise a fait l’objet d’une mesure interdisant l’accueil du public, le chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 n’intègre pas la part des activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison. 

Pour mener à bien cette évaluation relative au chiffre d’affaires, l’entreprise est tenue de comparer son chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 soit (i) à celui du mois de novembre 2019 soit (ii) au chiffre d’affaires mensuel moyen de l’année 2019 (dans ce dernier cas, lorsque l’entreprise a été créée entre le 1er juin 2019 et le 30 janvier 2020, le chiffre d’affaires mensuel moyen se calcule sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 et pour les entreprises créées en février 2020, le chiffre d’affaires de référence est celui réalisé sur ce mois). 

La décision rendue le 3 décembre 2020 par l’Autorité de la concurrence condamnant Dammann Frères, fabricant de thés premium, à hauteur de 226 000 € pour avoir imposé à ses distributeurs des prix de revente minima en ligne, est remarquable à double titre car : 
– d’une part, elle rappelle de façon pédagogique l’illégalité des comportements visant à imposer des prix de revente, spécialement en matière de e-commerce et 
– d’autre part, elle étend la jurisprudence Coty, limitée initialement à la distribution sélective de produits de luxe, à des relations commerciales courantes pour rejeter le grief d’illicéité de l’interdiction de revente sur des plateformes tierces. 

Entre prix de revente « conseillés » et « imposés » : un exercice dangereux

L’article L 442-6 du Code de commerce prohibe « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ». L’Autorité a jugé que, sous couvert de communiquer à ses distributeurs des prix conseillés, Dammann Frères leur a en réalité imposé des prix de revente, le non-respect de ces prix étant parfois sanctionné par des représailles (suppression ou réduction du montant des remises qui leur étaient accordées, retard dans les livraisons, suppression de leurs coordonnées de la liste de distributeurs présentée sur son site Internet, rupture d’approvisionnement, voire rupture des relations commerciales). 

Le fournisseur justifiait – en vain- cette pratique par sa volonté de préserver l’image et le positionnement de ses produits mais surtout d’éviter des écarts de prix trop grands entre les reventes sur internet et celles réalisées par les magasins du réseau (où les revendeurs avaient d’ailleurs une plus grande latitude dans la fixation des prix).

La restriction de concurrence résultant des prix de revente minimum imposés peut être flagrante lorsque des stipulations contractuelles fixent directement le prix ; mais elle peut se déduire d’un faisceau d’indices qui est caractérisé selon une méthode strictement appliquée par l’Autorité: 

•    le fournisseur diffuse ses prix de revente (conseillés) à ses distributeurs, 
•    ces derniers les appliquent significativement et, 
•    un système de « police des prix » est instauré afin d’empêcher que l’entente sur les prix ne soit remise en cause par les distributeurs déviants. Ce mécanisme se traduit par la surveillance des prix par le fournisseur (voire par les autres distributeurs…),
•    cela aboutit à des pressions, voire des représailles, pour obliger les distributeurs à aligner leurs prix à la hausse, telles que des retards de livraison, des ruptures d’approvisionnements, des suppressions des remises, etc.

Toutefois, la frontière est ténue entre un mécanisme de surveillance des prix et un mécanisme de contrainte sur les prix. Cette insécurité juridique a été critiquée et la Commission européenne pourrait apporter, à l’occasion de la réforme en préparation du règlement européen sur les restrictions verticales, des conseils supplémentaires quant aux circonstances dans lesquelles les prix de revente recommandés doivent être qualifiés de prix de revente imposés. La réforme attendue en 2022 pourrait même aller plus loin en mettant en avant les effets pro-concurrentiels des prix de revente imposés. 

Interdiction de revente sur les plateformes tierces : une option sérieuse

S’agissant de l’interdiction de revente de ses produits sur des plateformes tierces, imposée ouvertement par Dammann Frères, l’Autorité a eu une approche plutôt libérale et novatrice en appliquant les règles de la Jurisprudence Coty(arrêt du 6 12 17, Coty Germany GmbH, C 230/16) pour décider in fine qu’il n’y a pas lieu de poursuivre et donc de sanctionner. Si cette approche était confirmée par les Juridictions judiciaires, cela aurait un impact considérable sur les fournisseurs qui cherchent à contrôler et restreindre les modalités de revente de leurs produits sur des plateformes tierces de type Amazon ou e-Bay.

L’Autorité a relevé que la part de marché du fabricant de thé était inférieure à 30 % et que cette restriction ne constituait pas une restriction caractérisée. En effet, l’Autorité a constaté que cette pratique :
(i)    n’interdisait pas aux distributeurs de vendre les produits en ligne ni de se faire connaître par le biais de sites internet tiers (publicité et utilisation des moteurs de recherche) et 
(ii)    ne constituait pas une restriction de clientèle des distributeurs, car les éléments du dossier n’ont pas permis de dénombrer les clients de ces plateformes au sein du groupe des acheteurs en ligne. 

La décision de l’Autorité s’inscrit donc dans la lignée de la jurisprudence Coty selon laquelle le fournisseur d’un réseau de distribution sélective de produits de luxe peut interdire la revente de ses produits sur des plateformes tierces afin de préserver l’image de ses produits (voir nos commentaires ICI). 

L’Autorité avait déjà étendu la jurisprudence Coty aux produits techniques dans une décision du 24 octobre 2018 (n°18-D-23), concernant les pratiques de la société Stihl, leader des produits de motoculture (confirmé pour l’essentiel en appel, C. appel Paris 17 10 19), où l’Autorité, de façon prémonitoire, indiquait : « il importe de préciser que l’analyse opérée par la cour de justice dans l’arrêt Coty pour la commercialisation en ligne de produits de luxe paraît susceptible d’être étendue à d’autres types de produits » (voir nos commentaires ICI).

L’Autorité va maintenant encore plus loin car, même si les thés Dammann Frères font l’objet d’un positionnement « haut de gamme », ils ne sont ni des produits de luxe (mais de « première nécessité » ? …) ni même distribués dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. 

Éléments clés à retenir

Dans le cadre de ses relations avec ses distributeurs, le fournisseur doit veiller à : 
–    ne pas stipuler de clause expresse de prix minima de revente imposés ;
–    ne pas mettre en œuvre de système, ni tolérer des pratiques, de représailles commerciales à l’égard des distributeurs s’écartant des prix minima « conseillés » (ni même les menacer de le faire) ; 
–    ne pas leur interdire de vendre les produits en ligne ni de faire de la publicité en ligne ;
–    examiner avec beaucoup de précaution la possibilité de leur interdire de revendre ses produits sur des plateformes tierces.

En outre, il est même préférable que le fournisseur : 
– ne leur diffuse pas des prix conseillé de revente fixes ou minima ; 
– ne mette pas en place de mécanisme de surveillance des prix. 

L’assistance d’Altaïr Avocats 

– Validation des politiques tarifaires et commerciales par segment
– Rédaction des CGV – CGU , CCV et CPV des différents canaux de vente, BtoB et BtoC
– Audit de politique tarifaire et commerciale
– Coordination entre politiques de ventes off line et on line (phygital, site web et place de marché)
– Coordination entre sites web en conformité avec le Règlement geoblocking

La protection du consentement de l’internaute lors de la collecte de ses données sur Internet

La Cour de justice de l’UE (CJUE) a rappelé dans un arrêt du 11 novembre 2020 que le consentement des internautes à l’utilisation et au traitement de leurs données devait être actif et ne pouvait résulter d’une case en ce sens cochée par défaut sur un site internet.  A cette occasion, la CJUE a également rappelé que les stipulations ne doivent pas induire en erreur l’utilisateur quant à la possibilité de conclure le contrat même s’il refuse de consentir au traitement de ses données (CJUE, aff. C 673/17). Cette décision fait écho à un arrêt du 1er octobre 2019 aux termes duquel la Cour a également jugé que le consentement actif des internautes en matière de placement de cookies ne pouvait pas résulter d’une case cochée par défaut (CJUE, aff. C-61/19).

La protection des consommateurs internautes contre la discrimination et la désinformation 

De manière plus structurelle, le législateur de l’UE a renforcé les obligations des Etats membres en matière de protection des intérêts des consommateurs et, afin d’adapter le droit français à ces réformes, la loi DDADUE a définitivement été adopté par l’Assemblée nationale le 18 novembre 2020. 

La lutte contre les blocages géographiques 

Ce texte est l’occasion de mettre en conformité le droit national avec le Règlement (UE) 2018/302 du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d’autres formes de discrimination fondée sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d’établissement des clients dans le marché intérieur, en introduisant dans le Code de la consommation des dispositions visant à lutter contre ces pratiques au niveau national, notamment à l’égard des consommateurs des DOM-TOM de la part de professionnels installés en métropole.

La transparence accrue lors des achats en ligne

Cette loi habilite également le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures législatives de transposition des dispositions de la Directive (UE) 2019/2161 du 27 novembre 2019 qui ont notamment pour objet : 

–    d’imposer aux places de marché des obligations d’information à l’égard des consommateurs ;
–    d’étendre les règles d’information et de protection des consommateurs aux services numériques gratuits (réseaux sociaux) ;
–    de renforcer la lutte contre les « faux avis » de consommateurs sur les plateformes ;
–    d’encadrer les annonces de réduction de prix par la nécessité de justifier d’un prix de référence ;
–    d’informer le consommateur sur l’application d’un prix personnalisé à partir d’un algorithme.

Les nouveaux pouvoirs de la DGCCRF en matière de fraude en ligne 

En matière de fraudes en ligne (telle que la mise sur le marché de produits non conformes voire dangereux ou encore le développement de sites internet frauduleux), il dote la DGCCRF de nouveaux moyens d’actions puisqu’elle pourra directement : 

–    ordonner aux opérateurs de plateformes en ligne, aux fournisseurs d’accès à internet ou aux personnes exploitant des logiciels permettant d’accéder à une interface en ligne d’afficher un message avertissant les consommateurs du risque de préjudice encouru lorsqu’ils accèdent au contenu manifestement illicite ; voire 
–    ordonner aux bureaux d’enregistrement de domaines de prendre des mesures de blocage d’un nom de domaine. 

Eléments clés à retenir

Les opérateurs de site web doivent donc dès maintenant adapter les termes de leur Politique de Données Personnelles et de leur Politique Commerciale car leur site de commerce en ligne : 

–    ne peut pas pré-cocher la case relative à la collecte et au traitement des données personnelles, ni celle relative à l’utilisation de cookies ; 
–    ne peut pas refuser l’accès à son site pour tout utilisateur situé dans un autre Etat membre (ou sur un territoire ultra-marin), y compris en le redirigeant automatiquement sur une autre version du site internet, avec l’extension du nom de domaine du pays de résidence ; 
–    ne peut pas refuser toute commande passée par un utilisateur situé dans un autre Etat membre (ou sur un territoire ultra-marin), par exemple en exigeant une domiciliation bancaire dans le pays au stade du paiement, mais peut ne pas organiser la livraison de la commande ; 
–    ne doit pas soumettre de faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs pour promouvoir leurs produits, ni manipuler les avis ou recommandations de consommateurs, par exemple en ne publiant que les avis positifs et en supprimant les avis négatifs ; 
–    doit informer le consommateur sur l’application d’un prix personnalisé à partir d’un algorithme (phénomène de yield management) ; 
–    doit indiquer au consommateur le prix antérieur appliqué avant l’application de la réduction de prix ; 
–    doit rester vigilant sur la conformité et l’absence de dangerosité des produits commercialisés via le site. 

L’importance d’une rédaction claire et précise

Afin de pallier la protection limitée offerte par le droit commun des contrats et le droit spécial de la vente en matière de cession de droits sociaux, la pratique a développé des clauses spécifiques destinées à prémunir l’acquéreur contre une diminution de la valeur des droits sociaux en raison de l’apparition, à une date postérieure à l’acquisition, d’un évènement ayant une cause antérieure à cette date qui aurait pour effet, directement ou indirectement, d’augmenter le passif ou de diminuer l’actif de la société acquise et, partant, la valeur des droits sociaux acquis.

Ces clauses dites « de garantie », désormais courantes dans les opérations de cession de droits sociaux aboutissant à une cession de contrôle, font souvent l’objet de contentieux. Tel est le cas dans l’espèce ayant donné lieu à un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass. com., 7 juillet 2020, n° 18-19.230, F-D). 

Un acte de cession de parts sociales assorti d’une clause de garantie prévoyait une indemnisation de l’acquéreur si les comptes de la société cédée faisaient apparaitre à une date déterminée un écart négatif de plus de 20.000 euros par rapport à une balance comptable arrêtée un mois plus tôt, étant précisé que la clause stipulait que le prix de cession avait été fixé en considération de l’actif et du passif de la société au moment de la détermination du prix.

L’acquéreur ayant fait valoir l’existence d’un écart négatif supérieur à 20.000 euros, a demandé l’exécution de la garantie, ce que le cédant a contesté. 

La Cour d’appel a donné raison au cédant au motif que, dans la mesure où les parties n’avaient pas stipulé dans le contrat de cession les modalités de détermination de la valeur des parts sociales, elles avaient rendu impossible le calcul de l’impact de l’écart constaté dans les comptes sur la valeur des parts. 

Au visa de l’ancien article 1134 alinéa 1 (devenu 1103) du Code civil, qui dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont conclus, la Cour de cassation a cassé cet arrêt pour violation de la loi : en effet, en conditionnant la mise en œuvre de la garantie à la démonstration d’une diminution de la valeur des parts sociales cédées, la cour d’appel a ajouté des conditions qui ne figuraient pas au contrat de cession. 

Autrement dit, la Haute Juridiction a considéré que la clause de garantie était stipulée de façon suffisamment claire et précise pour permettre sa mise en œuvre sans que le juge du fond n’ait besoin d’interpréter. 

L’intérêt de l’arrêt est de rappeler un principe fondamental d’interprétation des conventions qui interdit au juge d’interpréter les clauses claires et précises d’un contrat sous peine de dénaturation : peu importe l’esprit dans lequel la garantie a été mise en œuvre (le maintien de la valeur des parts), dès lors que les stipulations de la convention sont rédigées d’une manière suffisamment claire pour se suffire à elles-mêmes, l’interprétation n’a pas sa place. 

En filigrane, se précise également la distinction entre une clause de révision de prix (qui aurait nécessité que la mise en jeu de la garantie soit conditionnée à la démonstration de l’incidence de l’écart négatif sur la valeur des parts) et une clause de garantie d’actif et de passif (qui nécessite la seule démonstration de l’apparition… d’un passif). 

Or, cette distinction n’est pas neutre :  dans le cadre d’une clause de révision de prix le cédant n’est tenu d’indemniser l’acquéreur qu’à hauteur du prix de cession, alors qu’une garantie d’actif et de passif (dite de type « indemnité ») engage le cédant à l’intégralité du passif ainsi survenu, sauf stipulation contraire dans la convention de cession ou limitations conventionnelles (durée, franchise, seuil, plafonds, exclusions).   

On ne saurait par conséquent que trop recommander, selon le cas, au cédant ou au cessionnaire concerné par une cession de droit sociaux de s’interroger et veiller à déterminer s’il est souhaité une garantie de révision de prix ou indemnitaire, les conséquences fiscales étant par ailleurs spécifiques dans chaque cas.

Téléchargez l’article / Expression Acheter Louer n* 77