Catégorie : Publications/Conférences

La durée et l’étendue du dispositif 

Le dispositif instauré par la loi du 14 novembre 2020 est entré rétroactivement en vigueur à compter du 17 octobre 2020 et restera en vigueur jusqu’à 2 mois à compter de la date à laquelle l’activité cesse d’être affectée par cette mesure de police administrative. Durant cette période, certains locataires bénéficient de droits opposables à leurs bailleurs puisque, s’agissant des loyers et charges locatives concernés: 

–    Leur non-paiement ne peut donner lieu à sanction : suspension des intérêts, pénalités, etc. et non délivrance d’assignation en exécution forcée ou de mesures conservatoires. Toute stipulation contraire est réputée non-écrite (article 14 II al. 3 de la loi) ;
–    Les sûretés réelles et personnelles qui garantissent leur paiement ne peuvent être mises en œuvre (article 14.II al. 2 de la loi) ;
–    Les éventuelles procédures d’exécution déjà engagées sont suspendues (article 14 IV al. 3 de la loi).

Néanmoins, au cours de cette période, le bailleur peut toujours (i) réclamer les loyers et charges locatives dont la date d’exigibilité est antérieure à la période protégée et peut également (ii) compenser ses éventuelles dettes à l’égard de son locataire avec les loyers et charges locatives dus et non-acquittés par ce dernier. 

Les loyers concernés par le dispositif 

Les loyers et charges locatives concernés sont ceux dus pour la période courant de l’entrée en vigueur de la mesure de police administrative prise en vertu de la loi sur l’état d’urgence sanitaire et affectant l’activité concernée, jusqu’au jour de la levée de la mesure de police.

Les personnes éligibles au dispositif 

Le dispositif ne s’applique qu’aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative ayant (i) restreint l’ouverture ou ordonné la fermeture provisoire des établissements recevant du public et lieux de réunion ou (ii) restreint les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public (art. 14 I de la loi – art. L. 3131-15 5° du Code de la santé publique et I.2° et I.3° de la Loi n°2020-856, 09 07 20, organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire). 

Ensuite, le décret d’application vient préciser que ce dispositif est réservé aux personnes ayant :

• des effectifs inférieurs à 250 salariés ;
•  un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros au titre du dernier exercice clos (ou, à défaut d’exercice clos, un chiffre d’affaire mensuel moyen inférieur à 4,17 millions d’euros) ;
• une perte de chiffre d’affaires estimée à au moins 50 % entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, étant précisé que lorsqu’une entreprise a fait l’objet d’une mesure interdisant l’accueil du public, le chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 n’intègre pas la part des activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison. 

Pour mener à bien cette évaluation relative au chiffre d’affaires, l’entreprise est tenue de comparer son chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 soit (i) à celui du mois de novembre 2019 soit (ii) au chiffre d’affaires mensuel moyen de l’année 2019 (dans ce dernier cas, lorsque l’entreprise a été créée entre le 1er juin 2019 et le 30 janvier 2020, le chiffre d’affaires mensuel moyen se calcule sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 et pour les entreprises créées en février 2020, le chiffre d’affaires de référence est celui réalisé sur ce mois). 

La décision rendue le 3 décembre 2020 par l’Autorité de la concurrence condamnant Dammann Frères, fabricant de thés premium, à hauteur de 226 000 € pour avoir imposé à ses distributeurs des prix de revente minima en ligne, est remarquable à double titre car : 
– d’une part, elle rappelle de façon pédagogique l’illégalité des comportements visant à imposer des prix de revente, spécialement en matière de e-commerce et 
– d’autre part, elle étend la jurisprudence Coty, limitée initialement à la distribution sélective de produits de luxe, à des relations commerciales courantes pour rejeter le grief d’illicéité de l’interdiction de revente sur des plateformes tierces. 

Entre prix de revente « conseillés » et « imposés » : un exercice dangereux

L’article L 442-6 du Code de commerce prohibe « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ». L’Autorité a jugé que, sous couvert de communiquer à ses distributeurs des prix conseillés, Dammann Frères leur a en réalité imposé des prix de revente, le non-respect de ces prix étant parfois sanctionné par des représailles (suppression ou réduction du montant des remises qui leur étaient accordées, retard dans les livraisons, suppression de leurs coordonnées de la liste de distributeurs présentée sur son site Internet, rupture d’approvisionnement, voire rupture des relations commerciales). 

Le fournisseur justifiait – en vain- cette pratique par sa volonté de préserver l’image et le positionnement de ses produits mais surtout d’éviter des écarts de prix trop grands entre les reventes sur internet et celles réalisées par les magasins du réseau (où les revendeurs avaient d’ailleurs une plus grande latitude dans la fixation des prix).

La restriction de concurrence résultant des prix de revente minimum imposés peut être flagrante lorsque des stipulations contractuelles fixent directement le prix ; mais elle peut se déduire d’un faisceau d’indices qui est caractérisé selon une méthode strictement appliquée par l’Autorité: 

•    le fournisseur diffuse ses prix de revente (conseillés) à ses distributeurs, 
•    ces derniers les appliquent significativement et, 
•    un système de « police des prix » est instauré afin d’empêcher que l’entente sur les prix ne soit remise en cause par les distributeurs déviants. Ce mécanisme se traduit par la surveillance des prix par le fournisseur (voire par les autres distributeurs…),
•    cela aboutit à des pressions, voire des représailles, pour obliger les distributeurs à aligner leurs prix à la hausse, telles que des retards de livraison, des ruptures d’approvisionnements, des suppressions des remises, etc.

Toutefois, la frontière est ténue entre un mécanisme de surveillance des prix et un mécanisme de contrainte sur les prix. Cette insécurité juridique a été critiquée et la Commission européenne pourrait apporter, à l’occasion de la réforme en préparation du règlement européen sur les restrictions verticales, des conseils supplémentaires quant aux circonstances dans lesquelles les prix de revente recommandés doivent être qualifiés de prix de revente imposés. La réforme attendue en 2022 pourrait même aller plus loin en mettant en avant les effets pro-concurrentiels des prix de revente imposés. 

Interdiction de revente sur les plateformes tierces : une option sérieuse

S’agissant de l’interdiction de revente de ses produits sur des plateformes tierces, imposée ouvertement par Dammann Frères, l’Autorité a eu une approche plutôt libérale et novatrice en appliquant les règles de la Jurisprudence Coty(arrêt du 6 12 17, Coty Germany GmbH, C 230/16) pour décider in fine qu’il n’y a pas lieu de poursuivre et donc de sanctionner. Si cette approche était confirmée par les Juridictions judiciaires, cela aurait un impact considérable sur les fournisseurs qui cherchent à contrôler et restreindre les modalités de revente de leurs produits sur des plateformes tierces de type Amazon ou e-Bay.

L’Autorité a relevé que la part de marché du fabricant de thé était inférieure à 30 % et que cette restriction ne constituait pas une restriction caractérisée. En effet, l’Autorité a constaté que cette pratique :
(i)    n’interdisait pas aux distributeurs de vendre les produits en ligne ni de se faire connaître par le biais de sites internet tiers (publicité et utilisation des moteurs de recherche) et 
(ii)    ne constituait pas une restriction de clientèle des distributeurs, car les éléments du dossier n’ont pas permis de dénombrer les clients de ces plateformes au sein du groupe des acheteurs en ligne. 

La décision de l’Autorité s’inscrit donc dans la lignée de la jurisprudence Coty selon laquelle le fournisseur d’un réseau de distribution sélective de produits de luxe peut interdire la revente de ses produits sur des plateformes tierces afin de préserver l’image de ses produits (voir nos commentaires ICI). 

L’Autorité avait déjà étendu la jurisprudence Coty aux produits techniques dans une décision du 24 octobre 2018 (n°18-D-23), concernant les pratiques de la société Stihl, leader des produits de motoculture (confirmé pour l’essentiel en appel, C. appel Paris 17 10 19), où l’Autorité, de façon prémonitoire, indiquait : « il importe de préciser que l’analyse opérée par la cour de justice dans l’arrêt Coty pour la commercialisation en ligne de produits de luxe paraît susceptible d’être étendue à d’autres types de produits » (voir nos commentaires ICI).

L’Autorité va maintenant encore plus loin car, même si les thés Dammann Frères font l’objet d’un positionnement « haut de gamme », ils ne sont ni des produits de luxe (mais de « première nécessité » ? …) ni même distribués dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. 

Éléments clés à retenir

Dans le cadre de ses relations avec ses distributeurs, le fournisseur doit veiller à : 
–    ne pas stipuler de clause expresse de prix minima de revente imposés ;
–    ne pas mettre en œuvre de système, ni tolérer des pratiques, de représailles commerciales à l’égard des distributeurs s’écartant des prix minima « conseillés » (ni même les menacer de le faire) ; 
–    ne pas leur interdire de vendre les produits en ligne ni de faire de la publicité en ligne ;
–    examiner avec beaucoup de précaution la possibilité de leur interdire de revendre ses produits sur des plateformes tierces.

En outre, il est même préférable que le fournisseur : 
– ne leur diffuse pas des prix conseillé de revente fixes ou minima ; 
– ne mette pas en place de mécanisme de surveillance des prix. 

L’assistance d’Altaïr Avocats 

– Validation des politiques tarifaires et commerciales par segment
– Rédaction des CGV – CGU , CCV et CPV des différents canaux de vente, BtoB et BtoC
– Audit de politique tarifaire et commerciale
– Coordination entre politiques de ventes off line et on line (phygital, site web et place de marché)
– Coordination entre sites web en conformité avec le Règlement geoblocking

La protection du consentement de l’internaute lors de la collecte de ses données sur Internet

La Cour de justice de l’UE (CJUE) a rappelé dans un arrêt du 11 novembre 2020 que le consentement des internautes à l’utilisation et au traitement de leurs données devait être actif et ne pouvait résulter d’une case en ce sens cochée par défaut sur un site internet.  A cette occasion, la CJUE a également rappelé que les stipulations ne doivent pas induire en erreur l’utilisateur quant à la possibilité de conclure le contrat même s’il refuse de consentir au traitement de ses données (CJUE, aff. C 673/17). Cette décision fait écho à un arrêt du 1er octobre 2019 aux termes duquel la Cour a également jugé que le consentement actif des internautes en matière de placement de cookies ne pouvait pas résulter d’une case cochée par défaut (CJUE, aff. C-61/19).

La protection des consommateurs internautes contre la discrimination et la désinformation 

De manière plus structurelle, le législateur de l’UE a renforcé les obligations des Etats membres en matière de protection des intérêts des consommateurs et, afin d’adapter le droit français à ces réformes, la loi DDADUE a définitivement été adopté par l’Assemblée nationale le 18 novembre 2020. 

La lutte contre les blocages géographiques 

Ce texte est l’occasion de mettre en conformité le droit national avec le Règlement (UE) 2018/302 du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d’autres formes de discrimination fondée sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d’établissement des clients dans le marché intérieur, en introduisant dans le Code de la consommation des dispositions visant à lutter contre ces pratiques au niveau national, notamment à l’égard des consommateurs des DOM-TOM de la part de professionnels installés en métropole.

La transparence accrue lors des achats en ligne

Cette loi habilite également le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures législatives de transposition des dispositions de la Directive (UE) 2019/2161 du 27 novembre 2019 qui ont notamment pour objet : 

–    d’imposer aux places de marché des obligations d’information à l’égard des consommateurs ;
–    d’étendre les règles d’information et de protection des consommateurs aux services numériques gratuits (réseaux sociaux) ;
–    de renforcer la lutte contre les « faux avis » de consommateurs sur les plateformes ;
–    d’encadrer les annonces de réduction de prix par la nécessité de justifier d’un prix de référence ;
–    d’informer le consommateur sur l’application d’un prix personnalisé à partir d’un algorithme.

Les nouveaux pouvoirs de la DGCCRF en matière de fraude en ligne 

En matière de fraudes en ligne (telle que la mise sur le marché de produits non conformes voire dangereux ou encore le développement de sites internet frauduleux), il dote la DGCCRF de nouveaux moyens d’actions puisqu’elle pourra directement : 

–    ordonner aux opérateurs de plateformes en ligne, aux fournisseurs d’accès à internet ou aux personnes exploitant des logiciels permettant d’accéder à une interface en ligne d’afficher un message avertissant les consommateurs du risque de préjudice encouru lorsqu’ils accèdent au contenu manifestement illicite ; voire 
–    ordonner aux bureaux d’enregistrement de domaines de prendre des mesures de blocage d’un nom de domaine. 

Eléments clés à retenir

Les opérateurs de site web doivent donc dès maintenant adapter les termes de leur Politique de Données Personnelles et de leur Politique Commerciale car leur site de commerce en ligne : 

–    ne peut pas pré-cocher la case relative à la collecte et au traitement des données personnelles, ni celle relative à l’utilisation de cookies ; 
–    ne peut pas refuser l’accès à son site pour tout utilisateur situé dans un autre Etat membre (ou sur un territoire ultra-marin), y compris en le redirigeant automatiquement sur une autre version du site internet, avec l’extension du nom de domaine du pays de résidence ; 
–    ne peut pas refuser toute commande passée par un utilisateur situé dans un autre Etat membre (ou sur un territoire ultra-marin), par exemple en exigeant une domiciliation bancaire dans le pays au stade du paiement, mais peut ne pas organiser la livraison de la commande ; 
–    ne doit pas soumettre de faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs pour promouvoir leurs produits, ni manipuler les avis ou recommandations de consommateurs, par exemple en ne publiant que les avis positifs et en supprimant les avis négatifs ; 
–    doit informer le consommateur sur l’application d’un prix personnalisé à partir d’un algorithme (phénomène de yield management) ; 
–    doit indiquer au consommateur le prix antérieur appliqué avant l’application de la réduction de prix ; 
–    doit rester vigilant sur la conformité et l’absence de dangerosité des produits commercialisés via le site. 

L’importance d’une rédaction claire et précise

Afin de pallier la protection limitée offerte par le droit commun des contrats et le droit spécial de la vente en matière de cession de droits sociaux, la pratique a développé des clauses spécifiques destinées à prémunir l’acquéreur contre une diminution de la valeur des droits sociaux en raison de l’apparition, à une date postérieure à l’acquisition, d’un évènement ayant une cause antérieure à cette date qui aurait pour effet, directement ou indirectement, d’augmenter le passif ou de diminuer l’actif de la société acquise et, partant, la valeur des droits sociaux acquis.

Ces clauses dites « de garantie », désormais courantes dans les opérations de cession de droits sociaux aboutissant à une cession de contrôle, font souvent l’objet de contentieux. Tel est le cas dans l’espèce ayant donné lieu à un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass. com., 7 juillet 2020, n° 18-19.230, F-D). 

Un acte de cession de parts sociales assorti d’une clause de garantie prévoyait une indemnisation de l’acquéreur si les comptes de la société cédée faisaient apparaitre à une date déterminée un écart négatif de plus de 20.000 euros par rapport à une balance comptable arrêtée un mois plus tôt, étant précisé que la clause stipulait que le prix de cession avait été fixé en considération de l’actif et du passif de la société au moment de la détermination du prix.

L’acquéreur ayant fait valoir l’existence d’un écart négatif supérieur à 20.000 euros, a demandé l’exécution de la garantie, ce que le cédant a contesté. 

La Cour d’appel a donné raison au cédant au motif que, dans la mesure où les parties n’avaient pas stipulé dans le contrat de cession les modalités de détermination de la valeur des parts sociales, elles avaient rendu impossible le calcul de l’impact de l’écart constaté dans les comptes sur la valeur des parts. 

Au visa de l’ancien article 1134 alinéa 1 (devenu 1103) du Code civil, qui dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont conclus, la Cour de cassation a cassé cet arrêt pour violation de la loi : en effet, en conditionnant la mise en œuvre de la garantie à la démonstration d’une diminution de la valeur des parts sociales cédées, la cour d’appel a ajouté des conditions qui ne figuraient pas au contrat de cession. 

Autrement dit, la Haute Juridiction a considéré que la clause de garantie était stipulée de façon suffisamment claire et précise pour permettre sa mise en œuvre sans que le juge du fond n’ait besoin d’interpréter. 

L’intérêt de l’arrêt est de rappeler un principe fondamental d’interprétation des conventions qui interdit au juge d’interpréter les clauses claires et précises d’un contrat sous peine de dénaturation : peu importe l’esprit dans lequel la garantie a été mise en œuvre (le maintien de la valeur des parts), dès lors que les stipulations de la convention sont rédigées d’une manière suffisamment claire pour se suffire à elles-mêmes, l’interprétation n’a pas sa place. 

En filigrane, se précise également la distinction entre une clause de révision de prix (qui aurait nécessité que la mise en jeu de la garantie soit conditionnée à la démonstration de l’incidence de l’écart négatif sur la valeur des parts) et une clause de garantie d’actif et de passif (qui nécessite la seule démonstration de l’apparition… d’un passif). 

Or, cette distinction n’est pas neutre :  dans le cadre d’une clause de révision de prix le cédant n’est tenu d’indemniser l’acquéreur qu’à hauteur du prix de cession, alors qu’une garantie d’actif et de passif (dite de type « indemnité ») engage le cédant à l’intégralité du passif ainsi survenu, sauf stipulation contraire dans la convention de cession ou limitations conventionnelles (durée, franchise, seuil, plafonds, exclusions).   

On ne saurait par conséquent que trop recommander, selon le cas, au cédant ou au cessionnaire concerné par une cession de droit sociaux de s’interroger et veiller à déterminer s’il est souhaité une garantie de révision de prix ou indemnitaire, les conséquences fiscales étant par ailleurs spécifiques dans chaque cas.

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Sommaire

• La protection des intérêts de l’acquéreur (devoir de loyauté et d’information précontractuelle , clauses d’accompagnement des dirigeants, non-concurrence)
• Les règles incontournables pour bien négocier une garantie d’actif et de passif / Opportunité du recours à l’assurance de garantie d’actif et de passif
•  La délicate question du mode de fixation et de paiement du prix de cession et de l’organisation de la période intercalaire
• Les principaux enjeux autour du RGPD et de la loi SAPIN II pour l’acquéreur.

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Le cadre général de la différenciation tarifaire

Si les conditions générales de vente (CGV) constituent la base de la politique commerciale définie par le vendeur et applicable en principe à tous ses clients, ces CGV n’empêchent pas le vendeur d’avoir une approche différenciée par client ou groupe de clients, notamment pour accorder des réductions de prix plus ciblées. Trois techniques de différenciation tarifaires sont légalement possibles :

• Dans le cadre de ses propres CGV, le vendeur peut stipuler des réductions (remise ou ristourne) de prix, correspondant à des contreparties d’ordre quantitatif (par ex. : volume ou valeur de commande) ou qualitatif (par ex. : modalités de commande ou de livraison), applicables à tel ou tel acheteur s’il respecte les conditions d’attribution ; 
• Les conditions particulières de vente (CPV) permettent en outre au vendeur d’adapter ponctuellement ses CGV à un seul acheteur et formalisent le résultat d’une négociation entre les parties (article L. 441-1 II du Code de commerce) ; 
• Enfin, le vendeur peut définir des conditions catégorielles de vente (CCV) applicables à une catégorie précise de clients (voir notre article ici).

Différenciation tarifaire à l’égard des pure players : points clés à retenir

Les entreprises peuvent être tentées de mettre en œuvre des pratiques tarifaires différenciées entre les acteurs classiques (« brick & mortar » et « click & mortar ») et les acteurs spécialisés de la vente en ligne (« pure players ») dans le cadre, plus vaste, de politique de gestion des canaux de distribution (ou « channel management »). Cette différenciation tarifaire est, en principe, légale et n’est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle prohibée que si elle émane d’une entreprise en position dominante ou d’un accord de volontés entre opérateurs économiques et si :

• l’ampleur du différentiel tarifaire peut limiter la pression concurrentielle des pure players ; et
• ce différentiel ne s’appuie sur aucune justification objective. 

C’est précisément pour cette raison que la société Lego a récemment pris des engagements devant l’AdlC pour modifier sa politique tarifaire. Il est en effet ressorti de l’instruction qu’il existait, entre les opérateurs revendant exclusivement en ligne et les autres distributeurs, un écart de remise significatif essentiellement lié au fait que certains critères d’attribution de la remise excluaient de facto les pure players. Selon l’AdlC, ces pratiques pourraient être constitutives d’une « différenciation tarifaire discriminatoire » susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels en désavantageant les pure players et en réduisant la pression concurrentielle qu’ils pourraient exercer sur le marché.

Autres points d’attention pour une politique commerciale omnicanal

D’autres pratiques sont susceptibles de réduire la pression concurrentielle du commerce en ligne. Dans son étude de juin 2020 à ce sujet, l’AdlC a rappelé que les comportements visant à atténuer la concurrence des ventes en ligne pouvaient prendre plusieurs formes, tarifaires ou non-tarifaires : 

• Si de simples recommandations de prix sont licites, l’imposition d’un prix minimum de revente est interdite (cette pratique est en effet pénalisante pour les consommateurs qui ne profitent pas des opportunités de prix bas et d’animation de la concurrence que pourrait générer la vente en ligne) ; 
• La fixation de prix de gros différenciés selon le canal de revente constitue une restriction caractérisée (dans ce cas, la différenciation tarifaire n’est plus établie selon le type de revendeur, mais vise les activités de vente en magasin et de vente en ligne d’un même distributeur) ;
• L’interdiction de la vente en ligne constitue une restriction caractérisée ;
• La jurisprudence et la pratique décisionnelle de l’AdlC sont plus nuancées sur la question des interdictions de référencement des produits sur les places de marché. L’interdiction de référencement des produits sur les marketplaces peut être licite dès lors qu’elle n’équivaut pas à interdire toute vente sur Internet et qu’elle est nécessaire pour préserver l’une des caractéristiques importantes des produits considérés, ce qui pourra être le cas dans un réseau de distribution sélective ; 
• Toute clause restreignant la possibilité pour les revendeurs de coopérer avec des comparateurs de prix en ligne, non liée à des exigences de qualité, pourrait également être illégale même si la pratique est encore peu développée sur ce sujet.

Avec l’essor des ventes en ligne et des nouveaux acteurs, le marché a considérablement évolué depuis l’adoption du Règlement européen d’exemption n° 330/2010 et des lignes directrices sur les restrictions verticales. La Commission européenne a donc entrepris de réviser ces règles d’ici au 31 mai 2022 (date à laquelle les règles actuelles expireront) et a récemment publié, en septembre 2020, une évaluation de ses services  qui servira de base à une évolution probable des règles applicables aux politiques commerciales omnicanal. 

L’assistance d’Altaïr Avocats 

• Validation des politiques tarifaires et commerciales par segment
• Rédaction des CGV – CGU , CCV et CPV des différents canaux de vente, BtoB et BtoC
• Coordination entre politiques de ventes off line et on line (phygital, site web et place de marché)
• Coordination entre sites web en conformité avec le Règlement geoblocking
• Validation de la politique de collecte et traitement des données personnelles

Merci à l’AFJE Franche-Comté et à Kevin APPOINTAIRE pour l’organisation de ce webinaire.

Le 9 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence (l’AdlC) a une nouvelle fois rappelé, dans une affaire particulière, que le dénigrement ou la désinformation peut constituer un abus de position dominante en condamnant Novartis, Roche et Genentech au paiement d’une amende de 444 millions d’euros. (Voir la décision de l’AdlC 20-D-11 ici).

En substance, l’AdlC a constaté que les trois laboratoires ont tenté de freiner l’usage de l’Avastin (produit par Genentech) dans le cadre du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) car ce produit, qui était initialement un anticancéreux, s’est révélé être une alternative efficace et beaucoup moins couteuse que le Lucentis, également produit et commercialisé par ces laboratoires. Ainsi, freiner l’usage de l’Avastin au profit du Lucentis leur permettait de maintenir un prix artificiellement élevé de ce médicament sur le marché de la DMLA.

L’AdlC a d’abord retenu que Novartis, Roche et Genentech formaient une entité collective pour les besoins de la commercialisation des deux médicaments (Lucentis et Avastin), détenant une position dominante sur le marché du traitement de la DMLA compte tenu de l’existence de liens structurels importants et stratégiques entre les laboratoires (en particulier les contrats de licence liant Genentech et Novartis, pour la commercialisation de Lucentis, et Genentech et Roche, pour la commercialisation d’Avastin) et de l’existence de liens capitalistiques croisés.

Ensuite, elle a identifié des pratiques de dénigrement et de désinformation de ce traitement auprès du monde médical (spécialement les Key Opinion Leaders) ainsi que des discours alarmistes et trompeurs auprès des autorités publiques afin de bloquer leurs initiatives visant à sécuriser son usage hors autorisation de mise sur le marché pour le traitement de la DMLA. 

Enfin, l’AdlC n’a pas manqué de relever, au stade de la sanction, que ces pratiques sont intervenues dans un contexte de débat public sur le prix extrêmement élevé de Lucentis et sur son impact sur les finances sociales, alors que l’Avastin, nettement moins cher, était susceptible d’être utilisé 

Si ces pratiques ont été mises en œuvre par trois laboratoires contre un traitement produit et commercialisé par eux-mêmes, l’abus de position dominante peut être plus classiquement établi lorsqu’un laboratoire en position dominante dénigre les spécialités ou dispositifs d’un concurrent. 

A titre d’exemple, dans l’affaire du « Plavix », la Cour de cassation a confirmé la condamnation du laboratoire Sanofi Aventis pour avoir diffusé une communication large et structurée auprès des professionnels de santé visant à dénigrer les produits concurrents génériques. Les similitudes entre les affaires restent limitées car le laboratoire Sanofi Aventis a été condamné alors même que l’information portant sur les différences entre les génériques concurrents et le Plavix qu’elle commercialisait était exacte (Cass. Com. 18 décembre 2014, n° 2013/12370).

Cette décision est également l’occasion de rappeler que, plus largement, le droit pose des limites à la critique d’un concurrent. 

Ainsi, le fait de critiquer une société (ou ses dirigeants) en leur imputant des faits précis (tel que corruption, non-respect d’une réglementation, fraude, etc.) ne peut être sanctionné que sur le fondement de la diffamation prévue par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, tandis que le fait de critiquer un produit ou un service d’un commerçant ne peut être sanctionné que sur le fondement d’une action en concurrence déloyale par dénigrement, même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective (Cass. Com. 26 septembre 2018, n° 17/15.502 ; Cass. Com. 19 janvier 2019, n° 17/18.350 ; Cass. Com. 13 mars 2019, n° 18/11.046)) (Voir notre article ici).

L’approche stricte de la jurisprudence française 

La jurisprudence française estime que le pouvoir de négociation implique la faculté, pour l’agent commercial, de négocier librement le prix et les conditions des contrats de vente. L’approche des tribunaux français est donc restrictive, puisque les agents n’ayant pas ce pouvoir ne peuvent pas bénéficier du statut juridique protecteur de l’agent commercial et notamment du droit à une indemnité de rupture. Dans ce cas, les juges requalifient généralement le contrat en « contrat de mandat d’intérêt commun », lequel n’est pas régi par les dispositions des articles L. 134 et suivants du Code de commerce mais par celles du Code civil relatives au mandat. 

Or, les dispositions du Code de commerce applicables aux agents commerciaux sont d’ordre public et rendent obligatoire l’indemnité de fin de contrat (sauf faute grave du mandataire), alors que celles du Code civil relatives au mandat d’intérêt commun ne relèvent pas d’un régime d’ordre public, si bien que le contrat peut exclure toute indemnité de fin de contrat.

L’approche plus large de la CJUE 

Le 4 juin 2020, la CJUE (affaire Trendsetteuse, C-828/18) est venue contredire cette approche française en jugeant qu’une telle conception de la notion de « négociation » n’était pas conforme au droit de l’Union européenne. Elle considère que l’article 1er de la directive du 18 décembre 1986 doit être interprété en ce sens que les agents ne doivent pas nécessairement avoir le pouvoir de modifier les prix des biens qu’ils vendent pour le compte d’un mandant pour être qualifiés d’agent commercial. 

Elle estime que la notion de « négociation » doit non seulement prendre en compte le rôle économique attendu d’un tel intermédiaire (s’entremettre) mais aussi préserver les objectifs de la directive, c’est-à-dire assurer la protection de ce type d’intermédiaire 

Les options envisageables pour les mandants

Les mandants ne pourront plus se cacher derrière une clause interdisant à l’agent de négocier librement les prix et les conditions des contrats de vente pour refuser le statut d’agent commercial, mais pourraient envisager à l’avenir de : 

• – renforcer les stipulations contractuelles relatives aux devoirs de l’agent que le mandant considère comme essentiels et dont la violation pourrait constituer une faute grave, excluant ainsi le droit à une indemnité de fin de contrat ; en effet, bien que les juges soient libres d’apprécier la gravité d’une violation, ils peuvent néanmoins se référer aux dispositions contractuelles pour identifier ce qui était important dans l’intention commune des parties ;
• – se faire rémunérer par l’agent au titre de la mise à disposition de leur fichier clients, le prix pouvant être payable à terme par compensation avec la future indemnité ; 
• – conclure un contrat de prestation de service de promotion par lequel aucun mandat de représentation n’est accordé ; mais la distinction entre ces deux contrats doit être strictement respectée tant dans la rédaction de leur clause que dans leur exécution sur le terrain, et d’autres conséquences doivent alors être anticipées, comme par exemple le régime du préavis de fin d’un contrat de service. 

Christophe Héry et Claire Burlin ,Expression Acheter Louer n* 76

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It is an understatement to say that the ruling of the European court of justice of June 4, 2020 (n°C828/18, Trendsetteuse / DCA) was expected by both French agents and their principals. 

The question asked to the ECJ

The question asked by the Paris Commercial Court on December 19, 2018 to the ECJ concerned the definition of the status of the commercial agent who could benefit from the EC Directive of December 18, 1986 and consequently of article L134 and seq. of Commercial Code. 
The preliminary question consisted in submitting to the ECJ the definition adopted by the Court of Cassation and many Courts of Appeal, since 2008 : the benefit of the status of commercial agent was denied to any agent who does not have, according to the contract and de facto, the power to freely negotiate the price of sale contracts concluded, on behalf of the seller, with a buyer (this freedom of negotiation being also extend to other essential terms of the sale, such as delivery or payment terms).

The restriction ruled by French courts

This approach was criticized because, among other things, it was against the very nature of the economic and legal function of the commercial agent, who has to develop the principal’s activity while respecting its commercial policy, in a uniform manner and in strict compliance with the instructions given.  As most of the agency contracts subject to French law expressly exclude the agent’s freedom to negotiate the prices or the main terms of the sales contracts, judges regularly requalified the contract from commercial agency contract into common interest mandate contract. However, this contract of common interest mandate is not governed by the provisions of Articles L 134 et seq. of the Commercial Code, many of which are of internal public order, but by the provisions of the Civil Code relating to the mandate which in general are not considered to be of public order. 

The main consequence of this dichotomy of status lays in the possibility for the principal bound by a contract of common interest mandate to expressly set aside the compensation at the end of the contract, this clause being perfectly valid in such a contract, unlike to the commercial agent contract (see French Chapter to Practical Guide to International Commercial Agency Contracts).

The decision of the ECJ and its effect

The ECJ ruling of June 4, 2020 puts an end to this restrictive approach by French courts. It considers that Article 1 (2) of Directive of December 18, 1986 must be interpreted as meaning that agents must not necessarily have the power to modify the prices of the goods which they sell on behalf of a principal in order to be classified as a commercial agent.

The court reminds in particular that the European directive applies to any agent who is empowered either to negotiate or to negotiate and conclude sales contracts. The court added that the concept of negotiation cannot be understood in the restrictive lens adopted by French judges. The definition of the concept of « negotiation” must not only take into account the economic role expected from such intermediary (negotiation being very broad: i.e. dealing) but also preserve the objectives of the directive, mainly to ensure the protection of this type of intermediary. 
In practice, principals will therefore no longer be able to hide behind a clause prohibiting the agent from freely negotiating the prices and terms of sales contracts to deny the status of commercial agent. 

Alternative options to principals

What are the means now available to French or foreign manufacturers and traders to avoid paying compensation at the end of the agency contract? 

•    First of all, in case of international contracts, foreign principals will probably have more interest in submitting their contract to a foreign law (provided that it is no more protective than French law …). Although commercial agency rules are not deemed to be overriding mandatory rules by French courts (diverging from ECJ Ingmar and Unamar case law), to secure the choice not to be governed by French law, the contract should also better stipulate an exclusive jurisdiction clause to a foreign court or an arbitration clause (see French Chapter to Practical Guide to International Commercial Agency Contracts).

•  it is also likely that principal will ask more often a remuneration for the contribution of its (preexisting) clients data base to the agent, the payment of this remuneration being deferred at the end of the contract … in order to compensate, if necessary, in whole or in part, with the compensation then due to the commercial agent. 

•  It is quite certain that agency contracts will stipulate more clearly and more comprehensively the duties of the agent that the principal considers to be essential and which violation could constitute a serious fault, excluding the right to an end-of-contract compensation. Although judges are free to assess the seriousness of a breach, they can nevertheless use the contractual provisions to identify what was important in the common intention of the parties. 

•    Some principals will also probably question the opportunity of continuing to use commercial agents, while in certain cases their expected economic function may be less a matter of commercial agency contract, but rather more of a promotional services contract. The distinction between these two contracts must, however, be strictly observed both in their text and in reality, and other consequences would need to be assessed, such as the regime of the prior notice (see our article on sudden termination of contracts)

Finally, the reasoning used by ECJ in this ruling (autonomous interpretation in the light of the context and aim of this directive) could possibly lead principals to question the French case-law rule consisting in granting, almost eyes shut, two years of gross commissions as a flat fee compensation, whereas article 134-12 of Commercial code does not fix the amount of this end-of-contract compensation but merely indicates that the actual damage suffered by the agent must be compensated ; so does article 17.3 of the 1986 EC directive. The question could then be asked whether such article 17.3 requires the agent to prove the damage actually suffered. 

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