Catégorie : Publications/Conférences

Sommaire

• La protection des intérêts de l’acquéreur (devoir de loyauté et d’information précontractuelle , clauses d’accompagnement des dirigeants, non-concurrence)
• Les règles incontournables pour bien négocier une garantie d’actif et de passif / Opportunité du recours à l’assurance de garantie d’actif et de passif
•  La délicate question du mode de fixation et de paiement du prix de cession et de l’organisation de la période intercalaire
• Les principaux enjeux autour du RGPD et de la loi SAPIN II pour l’acquéreur.

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Le cadre général de la différenciation tarifaire

Si les conditions générales de vente (CGV) constituent la base de la politique commerciale définie par le vendeur et applicable en principe à tous ses clients, ces CGV n’empêchent pas le vendeur d’avoir une approche différenciée par client ou groupe de clients, notamment pour accorder des réductions de prix plus ciblées. Trois techniques de différenciation tarifaires sont légalement possibles :

• Dans le cadre de ses propres CGV, le vendeur peut stipuler des réductions (remise ou ristourne) de prix, correspondant à des contreparties d’ordre quantitatif (par ex. : volume ou valeur de commande) ou qualitatif (par ex. : modalités de commande ou de livraison), applicables à tel ou tel acheteur s’il respecte les conditions d’attribution ; 
• Les conditions particulières de vente (CPV) permettent en outre au vendeur d’adapter ponctuellement ses CGV à un seul acheteur et formalisent le résultat d’une négociation entre les parties (article L. 441-1 II du Code de commerce) ; 
• Enfin, le vendeur peut définir des conditions catégorielles de vente (CCV) applicables à une catégorie précise de clients (voir notre article ici).

Différenciation tarifaire à l’égard des pure players : points clés à retenir

Les entreprises peuvent être tentées de mettre en œuvre des pratiques tarifaires différenciées entre les acteurs classiques (« brick & mortar » et « click & mortar ») et les acteurs spécialisés de la vente en ligne (« pure players ») dans le cadre, plus vaste, de politique de gestion des canaux de distribution (ou « channel management »). Cette différenciation tarifaire est, en principe, légale et n’est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle prohibée que si elle émane d’une entreprise en position dominante ou d’un accord de volontés entre opérateurs économiques et si :

• l’ampleur du différentiel tarifaire peut limiter la pression concurrentielle des pure players ; et
• ce différentiel ne s’appuie sur aucune justification objective. 

C’est précisément pour cette raison que la société Lego a récemment pris des engagements devant l’AdlC pour modifier sa politique tarifaire. Il est en effet ressorti de l’instruction qu’il existait, entre les opérateurs revendant exclusivement en ligne et les autres distributeurs, un écart de remise significatif essentiellement lié au fait que certains critères d’attribution de la remise excluaient de facto les pure players. Selon l’AdlC, ces pratiques pourraient être constitutives d’une « différenciation tarifaire discriminatoire » susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels en désavantageant les pure players et en réduisant la pression concurrentielle qu’ils pourraient exercer sur le marché.

Autres points d’attention pour une politique commerciale omnicanal

D’autres pratiques sont susceptibles de réduire la pression concurrentielle du commerce en ligne. Dans son étude de juin 2020 à ce sujet, l’AdlC a rappelé que les comportements visant à atténuer la concurrence des ventes en ligne pouvaient prendre plusieurs formes, tarifaires ou non-tarifaires : 

• Si de simples recommandations de prix sont licites, l’imposition d’un prix minimum de revente est interdite (cette pratique est en effet pénalisante pour les consommateurs qui ne profitent pas des opportunités de prix bas et d’animation de la concurrence que pourrait générer la vente en ligne) ; 
• La fixation de prix de gros différenciés selon le canal de revente constitue une restriction caractérisée (dans ce cas, la différenciation tarifaire n’est plus établie selon le type de revendeur, mais vise les activités de vente en magasin et de vente en ligne d’un même distributeur) ;
• L’interdiction de la vente en ligne constitue une restriction caractérisée ;
• La jurisprudence et la pratique décisionnelle de l’AdlC sont plus nuancées sur la question des interdictions de référencement des produits sur les places de marché. L’interdiction de référencement des produits sur les marketplaces peut être licite dès lors qu’elle n’équivaut pas à interdire toute vente sur Internet et qu’elle est nécessaire pour préserver l’une des caractéristiques importantes des produits considérés, ce qui pourra être le cas dans un réseau de distribution sélective ; 
• Toute clause restreignant la possibilité pour les revendeurs de coopérer avec des comparateurs de prix en ligne, non liée à des exigences de qualité, pourrait également être illégale même si la pratique est encore peu développée sur ce sujet.

Avec l’essor des ventes en ligne et des nouveaux acteurs, le marché a considérablement évolué depuis l’adoption du Règlement européen d’exemption n° 330/2010 et des lignes directrices sur les restrictions verticales. La Commission européenne a donc entrepris de réviser ces règles d’ici au 31 mai 2022 (date à laquelle les règles actuelles expireront) et a récemment publié, en septembre 2020, une évaluation de ses services  qui servira de base à une évolution probable des règles applicables aux politiques commerciales omnicanal. 

L’assistance d’Altaïr Avocats 

• Validation des politiques tarifaires et commerciales par segment
• Rédaction des CGV – CGU , CCV et CPV des différents canaux de vente, BtoB et BtoC
• Coordination entre politiques de ventes off line et on line (phygital, site web et place de marché)
• Coordination entre sites web en conformité avec le Règlement geoblocking
• Validation de la politique de collecte et traitement des données personnelles

Merci à l’AFJE Franche-Comté et à Kevin APPOINTAIRE pour l’organisation de ce webinaire.

Le 9 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence (l’AdlC) a une nouvelle fois rappelé, dans une affaire particulière, que le dénigrement ou la désinformation peut constituer un abus de position dominante en condamnant Novartis, Roche et Genentech au paiement d’une amende de 444 millions d’euros. (Voir la décision de l’AdlC 20-D-11 ici).

En substance, l’AdlC a constaté que les trois laboratoires ont tenté de freiner l’usage de l’Avastin (produit par Genentech) dans le cadre du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) car ce produit, qui était initialement un anticancéreux, s’est révélé être une alternative efficace et beaucoup moins couteuse que le Lucentis, également produit et commercialisé par ces laboratoires. Ainsi, freiner l’usage de l’Avastin au profit du Lucentis leur permettait de maintenir un prix artificiellement élevé de ce médicament sur le marché de la DMLA.

L’AdlC a d’abord retenu que Novartis, Roche et Genentech formaient une entité collective pour les besoins de la commercialisation des deux médicaments (Lucentis et Avastin), détenant une position dominante sur le marché du traitement de la DMLA compte tenu de l’existence de liens structurels importants et stratégiques entre les laboratoires (en particulier les contrats de licence liant Genentech et Novartis, pour la commercialisation de Lucentis, et Genentech et Roche, pour la commercialisation d’Avastin) et de l’existence de liens capitalistiques croisés.

Ensuite, elle a identifié des pratiques de dénigrement et de désinformation de ce traitement auprès du monde médical (spécialement les Key Opinion Leaders) ainsi que des discours alarmistes et trompeurs auprès des autorités publiques afin de bloquer leurs initiatives visant à sécuriser son usage hors autorisation de mise sur le marché pour le traitement de la DMLA. 

Enfin, l’AdlC n’a pas manqué de relever, au stade de la sanction, que ces pratiques sont intervenues dans un contexte de débat public sur le prix extrêmement élevé de Lucentis et sur son impact sur les finances sociales, alors que l’Avastin, nettement moins cher, était susceptible d’être utilisé 

Si ces pratiques ont été mises en œuvre par trois laboratoires contre un traitement produit et commercialisé par eux-mêmes, l’abus de position dominante peut être plus classiquement établi lorsqu’un laboratoire en position dominante dénigre les spécialités ou dispositifs d’un concurrent. 

A titre d’exemple, dans l’affaire du « Plavix », la Cour de cassation a confirmé la condamnation du laboratoire Sanofi Aventis pour avoir diffusé une communication large et structurée auprès des professionnels de santé visant à dénigrer les produits concurrents génériques. Les similitudes entre les affaires restent limitées car le laboratoire Sanofi Aventis a été condamné alors même que l’information portant sur les différences entre les génériques concurrents et le Plavix qu’elle commercialisait était exacte (Cass. Com. 18 décembre 2014, n° 2013/12370).

Cette décision est également l’occasion de rappeler que, plus largement, le droit pose des limites à la critique d’un concurrent. 

Ainsi, le fait de critiquer une société (ou ses dirigeants) en leur imputant des faits précis (tel que corruption, non-respect d’une réglementation, fraude, etc.) ne peut être sanctionné que sur le fondement de la diffamation prévue par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, tandis que le fait de critiquer un produit ou un service d’un commerçant ne peut être sanctionné que sur le fondement d’une action en concurrence déloyale par dénigrement, même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective (Cass. Com. 26 septembre 2018, n° 17/15.502 ; Cass. Com. 19 janvier 2019, n° 17/18.350 ; Cass. Com. 13 mars 2019, n° 18/11.046)) (Voir notre article ici).

L’approche stricte de la jurisprudence française 

La jurisprudence française estime que le pouvoir de négociation implique la faculté, pour l’agent commercial, de négocier librement le prix et les conditions des contrats de vente. L’approche des tribunaux français est donc restrictive, puisque les agents n’ayant pas ce pouvoir ne peuvent pas bénéficier du statut juridique protecteur de l’agent commercial et notamment du droit à une indemnité de rupture. Dans ce cas, les juges requalifient généralement le contrat en « contrat de mandat d’intérêt commun », lequel n’est pas régi par les dispositions des articles L. 134 et suivants du Code de commerce mais par celles du Code civil relatives au mandat. 

Or, les dispositions du Code de commerce applicables aux agents commerciaux sont d’ordre public et rendent obligatoire l’indemnité de fin de contrat (sauf faute grave du mandataire), alors que celles du Code civil relatives au mandat d’intérêt commun ne relèvent pas d’un régime d’ordre public, si bien que le contrat peut exclure toute indemnité de fin de contrat.

L’approche plus large de la CJUE 

Le 4 juin 2020, la CJUE (affaire Trendsetteuse, C-828/18) est venue contredire cette approche française en jugeant qu’une telle conception de la notion de « négociation » n’était pas conforme au droit de l’Union européenne. Elle considère que l’article 1er de la directive du 18 décembre 1986 doit être interprété en ce sens que les agents ne doivent pas nécessairement avoir le pouvoir de modifier les prix des biens qu’ils vendent pour le compte d’un mandant pour être qualifiés d’agent commercial. 

Elle estime que la notion de « négociation » doit non seulement prendre en compte le rôle économique attendu d’un tel intermédiaire (s’entremettre) mais aussi préserver les objectifs de la directive, c’est-à-dire assurer la protection de ce type d’intermédiaire 

Les options envisageables pour les mandants

Les mandants ne pourront plus se cacher derrière une clause interdisant à l’agent de négocier librement les prix et les conditions des contrats de vente pour refuser le statut d’agent commercial, mais pourraient envisager à l’avenir de : 

• – renforcer les stipulations contractuelles relatives aux devoirs de l’agent que le mandant considère comme essentiels et dont la violation pourrait constituer une faute grave, excluant ainsi le droit à une indemnité de fin de contrat ; en effet, bien que les juges soient libres d’apprécier la gravité d’une violation, ils peuvent néanmoins se référer aux dispositions contractuelles pour identifier ce qui était important dans l’intention commune des parties ;
• – se faire rémunérer par l’agent au titre de la mise à disposition de leur fichier clients, le prix pouvant être payable à terme par compensation avec la future indemnité ; 
• – conclure un contrat de prestation de service de promotion par lequel aucun mandat de représentation n’est accordé ; mais la distinction entre ces deux contrats doit être strictement respectée tant dans la rédaction de leur clause que dans leur exécution sur le terrain, et d’autres conséquences doivent alors être anticipées, comme par exemple le régime du préavis de fin d’un contrat de service. 

Christophe Héry et Claire Burlin ,Expression Acheter Louer n* 76

Téléchargez l’article / Expression Acheter Louer n* 76

It is an understatement to say that the ruling of the European court of justice of June 4, 2020 (n°C828/18, Trendsetteuse / DCA) was expected by both French agents and their principals. 

The question asked to the ECJ

The question asked by the Paris Commercial Court on December 19, 2018 to the ECJ concerned the definition of the status of the commercial agent who could benefit from the EC Directive of December 18, 1986 and consequently of article L134 and seq. of Commercial Code. 
The preliminary question consisted in submitting to the ECJ the definition adopted by the Court of Cassation and many Courts of Appeal, since 2008 : the benefit of the status of commercial agent was denied to any agent who does not have, according to the contract and de facto, the power to freely negotiate the price of sale contracts concluded, on behalf of the seller, with a buyer (this freedom of negotiation being also extend to other essential terms of the sale, such as delivery or payment terms).

The restriction ruled by French courts

This approach was criticized because, among other things, it was against the very nature of the economic and legal function of the commercial agent, who has to develop the principal’s activity while respecting its commercial policy, in a uniform manner and in strict compliance with the instructions given.  As most of the agency contracts subject to French law expressly exclude the agent’s freedom to negotiate the prices or the main terms of the sales contracts, judges regularly requalified the contract from commercial agency contract into common interest mandate contract. However, this contract of common interest mandate is not governed by the provisions of Articles L 134 et seq. of the Commercial Code, many of which are of internal public order, but by the provisions of the Civil Code relating to the mandate which in general are not considered to be of public order. 

The main consequence of this dichotomy of status lays in the possibility for the principal bound by a contract of common interest mandate to expressly set aside the compensation at the end of the contract, this clause being perfectly valid in such a contract, unlike to the commercial agent contract (see French Chapter to Practical Guide to International Commercial Agency Contracts).

The decision of the ECJ and its effect

The ECJ ruling of June 4, 2020 puts an end to this restrictive approach by French courts. It considers that Article 1 (2) of Directive of December 18, 1986 must be interpreted as meaning that agents must not necessarily have the power to modify the prices of the goods which they sell on behalf of a principal in order to be classified as a commercial agent.

The court reminds in particular that the European directive applies to any agent who is empowered either to negotiate or to negotiate and conclude sales contracts. The court added that the concept of negotiation cannot be understood in the restrictive lens adopted by French judges. The definition of the concept of « negotiation” must not only take into account the economic role expected from such intermediary (negotiation being very broad: i.e. dealing) but also preserve the objectives of the directive, mainly to ensure the protection of this type of intermediary. 
In practice, principals will therefore no longer be able to hide behind a clause prohibiting the agent from freely negotiating the prices and terms of sales contracts to deny the status of commercial agent. 

Alternative options to principals

What are the means now available to French or foreign manufacturers and traders to avoid paying compensation at the end of the agency contract? 

•    First of all, in case of international contracts, foreign principals will probably have more interest in submitting their contract to a foreign law (provided that it is no more protective than French law …). Although commercial agency rules are not deemed to be overriding mandatory rules by French courts (diverging from ECJ Ingmar and Unamar case law), to secure the choice not to be governed by French law, the contract should also better stipulate an exclusive jurisdiction clause to a foreign court or an arbitration clause (see French Chapter to Practical Guide to International Commercial Agency Contracts).

•  it is also likely that principal will ask more often a remuneration for the contribution of its (preexisting) clients data base to the agent, the payment of this remuneration being deferred at the end of the contract … in order to compensate, if necessary, in whole or in part, with the compensation then due to the commercial agent. 

•  It is quite certain that agency contracts will stipulate more clearly and more comprehensively the duties of the agent that the principal considers to be essential and which violation could constitute a serious fault, excluding the right to an end-of-contract compensation. Although judges are free to assess the seriousness of a breach, they can nevertheless use the contractual provisions to identify what was important in the common intention of the parties. 

•    Some principals will also probably question the opportunity of continuing to use commercial agents, while in certain cases their expected economic function may be less a matter of commercial agency contract, but rather more of a promotional services contract. The distinction between these two contracts must, however, be strictly observed both in their text and in reality, and other consequences would need to be assessed, such as the regime of the prior notice (see our article on sudden termination of contracts)

Finally, the reasoning used by ECJ in this ruling (autonomous interpretation in the light of the context and aim of this directive) could possibly lead principals to question the French case-law rule consisting in granting, almost eyes shut, two years of gross commissions as a flat fee compensation, whereas article 134-12 of Commercial code does not fix the amount of this end-of-contract compensation but merely indicates that the actual damage suffered by the agent must be compensated ; so does article 17.3 of the 1986 EC directive. The question could then be asked whether such article 17.3 requires the agent to prove the damage actually suffered. 

Voir article et ses mises à jour sur Legalmondo

La force majeure

Il est tentant pour un locataire d’invoquer la force majeure pour suspendre le paiement de ses loyers. Sous réserve d’un aménagement contractuel, l’événement invoqué comme force majeure doit être hors du contrôle de celui qui l’invoque, être (raisonnablement) imprévisible au jour de la conclusion du contrat. Il doit aussi être irrésistible et à ce titre empêcher directement et réellement l’exécution de l’obligation est en cause. La loi française ajoute que l’événement doit avoir des effets qui ne peuvent être évités par des mesures appropriées. 

En outre, s’agissant des loyers, la Cour de cassation juge que le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. Dès lors, même si le locataire a subi le contrecoup immédiat de la crise du Covid19 et n’a pas de trésorerie, il ne pourra pas invoquer cette crise, comme force majeure, pour suspendre le paiement de son loyer.

Délivrance du local et exception d’inexécution

Le locataire pourrait plutôt rechercher à travers la crise du Covid19 une défaillance de son propre bailleur l’autorisant à ne pas payer son loyer. Il pourrait alors invoquer une exception d’inexécution qui doit être temporaire et proportionnée à l’inexécution de l’autre partie. Reste dès lors à caractériser la défaillance du bailleur au regard de ses obligations essentielles qui sont d’une part l’obligation de délivrance du local et d’autre part la garantie de la jouissance paisible de celui-ci. Force est cependant de constater que contrairement à ce qui a pu être annoncé un peu rapidement, la fermeture ordonnée des points de vente ou l’interdiction pour un local d’accueillir du public ne constitue une violation ni de l’obligation de délivrance ni de la garantie de jouissance paisible. 

D’une part l’obligation de délivrance n’est pas une obligation absolue ; elle s’entend de la délivrance d’un local qui doit, matériellement, permettre l’exercice de l’activité pour laquelle la location est prévue. En l’occurrence le local est toujours présent et en état. Si on se réfère aux jurisprudences antérieures, l’obligation de délivrance porte plus sur des défauts d’entretien ou une inadéquation du local loué à l’activité envisagée contractuellement. La seule exception concernerait les centres commerciaux qui doivent garantir aux exploitants des locaux un libre accès à leur magasin : la fermeture des centres pourrait constituer une violation de l’obligation de délivrance par le centre commercial… autorisant alors la suspension des loyers (mais probablement pas l’allocation de dommages et intérêts car le centre pourrait de son côté invoquer la force majeure).

D’autre part, s’agissant de la garantie de jouissance paisible, la jurisprudence retient traditionnellement que le bailleur ne garantit le locataire que contre son fait personnel et non contre le fait de tiers tels que des voisins ou manifestants.
 
En d’autres termes, une décision de fermeture d’une autorité publique ne pourrait autoriser un locataire à suspendre le paiement de ses loyers que si cette décision est fondée sur une défaillance du bailleur.

Changement imprévisible de circonstances

L’imprévision (art. 11195 Code civil) permet, sous certaines conditions, à l’une des parties de solliciter de l’autre partie puis auprès du juge, la réadaptation du contrat en cas de déséquilibre financier. 

Il est fort probable que pour nombre d’exploitants de locaux commerciaux, le confinement et plus largement la crise du Covid19 constituent un changement imprévisible rendant l’exécution du bail excessivement onéreuse, dans la mesure où le preneur devrait payer les loyers sans pouvoir exploiter son local. Mais la voie est étroite car d’une part il faut par  principe continuer à payer le loyer pendant la phase de négociation et d’autre part il faut qu’il y ait une véritable négociation de bonne foi entre les parties. 

Cela étant, invoquer l’imprévision devrait obliger les deux parties à se rapprocher pour comprendre leurs problèmes et contraintes respectifs. Le recours à la médiation, dès le début des difficultés, pourrait en outre permettre aux deux parties de se donner plus de chance de trouver un accord amiable en faisant appel à un médiateur et éviter ainsi une procédure judiciaire.

Christophe Héry ,Expression Acheter Louer n* 75 

Téléchargez l’article / Expression Acheter Louer n* 75 

• Partie 1 : les outils à disposition des cocontractants (période juridiquement protégée, force majeure, imprévision, hardship , exception d’inexécution etc.) 
• Partie 2 : les actions (analyse de risques pré-contentieuse, médiation et procédure de référé et rédaction des clauses de force majeure / imprévision dans les nouveaux contrats).

Téléchargez un extrait du support du webinar en cliquant ici.

Ordonnance de référé Paris 20 mai 2020 Total / EDF

Webinaire organisé par SOltena sur les contrats à l’export, avec un focus sur le contrat de distribution, animé ce matin par notre associé Christophe Héry. Troisième et dernier webinaire du cycle sur le développement à l’international, après celui animé par business France et CCi international nouvelle Aquitaine sur les marchés prometteurs à l’export, et celui animé par Société Générale et BPI France sur le financement et la sécurisation des transactions internationales.  

Merci à Emeline Bentz pour l’invitation.

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