Fin du contrat d’agent commercial et indemnisation de l’agent

1. Modalités de fin du contrat d’agent et impact sur le droit à l’indemnité de fin de contrat

La loi française reconnaît (art. L 134–12 Code com) à l’agent commercial un droit à une indemnisation compensatrice du préjudice subi par l’agent en cas de cessation des relations avec le mandant. Mais ce droit à indemnité est écarté (art. L 134-13 Code com) dans les cas suivants :

  • en cas de résiliation par le mandant pour faute grave de l’agent commercial ;
  • en cas de résiliation par l’agent, sauf si elle est justifiée par des circonstances imputables au mandant ou si elle est due à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée.

La jurisprudence récente a précisé les conditions de mise en œuvre de ces exceptions et dont les conséquences pratiques sont peut-être encore difficiles à cerner avec précision.

Une faute grave de l’agent non mentionnée par le mandant dans sa lettre de rupture ne peut pas être invoquée ultérieurement pour nier le droit à indemnité

Il était déjà reconnu par la jurisprudence que le comportement d’un agent commercial ne peut être qualifié de faute grave privative du droit à indemnité, si le mandant bien qu’ayant eu connaissance de ce comportement avant la rupture, ne l’a pas mentionné comme faute grave dans le courrier de rupture. 

S’agissant de la faute grave découverte après la notification de rupture, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence (16 novembre 2022, n° 21–17.423, aff. Acopal) en jugeant que la découverte, après la notification de fin de contrat, d’une faute commise par l’agent commercial ne peut pas priver celui-ci de son droit à indemnité, car c’est le courrier de rupture qui fige les motifs invoqués par le mandant et donc les conditions d’attribution de l’indemnité.

Le mandant pourra quand même réclamer des dommages et intérêts au titre de cette faute grave connue postérieurement à la lettre de rupture. Mais il faudra scruter la jurisprudence ultérieure pour voir si les tribunaux accordent au mandant, plus ou moins automatiquement, des dommages intérêts équivalent à l’indemnité de fin de contrat, ou s’il sera exigé du mandant qu’il rapporte la preuve de la réalité d’un préjudice subi et d’un lien de causalité entre la faute de l’agent et son préjudice. 

La fin de contrat notifiée par l’agent commercial fige le régime de l’indemnité de fin de contrat

Le mercredi 16 novembre 2022 était décidément une journée noire pour les mandants puisque la Cour de cassation a rendu le même jour un second arrêt qui vient fragiliser la position du mandant et renforcer le droit de l’agent commercial d’obtenir une indemnité de fin de contrat.

Dans cette seconde affaire (16 novembre 2022, n° 21.10.126, aff. SBA Vins), un agent commercial avait mis fin au contrat au tort de son mandant, et le mandant avait réagi en invoquant une faute grave de son agent (représentation de concurrents). Alors que les fautes étaient de part et d’autre prouvées, la cour de cassation a refusé d’écarter le droit à indemnité de fin de contrat, réclamé par le mandant au titre de la faute grave de l’agent, au motif que le contrat avait été rompu à l’initiative de l’agent commercial qui justifiait cette rupture par une faute préalable de son mandant, et que « l’éventuelle commission d’une faute grave par l’agent commercial était sans incidence sur son droit » à indemnité de fin de contrat. La Cour de cassation fait une lecture très formelle de la portée de la notification de fin de contrat : c’est cette notification qui pose le régime juridique de la détermination de l’indemnité de fin de contrat, indépendamment de la preuve ultérieure d’une faute grave de l’agent commercial.

L’impact pratique de cet arrêt, s’il venait à être confirmé par d’autres décisions, peut être considérable, car il semble donner une prime à celui qui prend l’initiative, formelle, de notifier la fin du contrat d’agent. 

Pour résumer la potentielle portée pratique des deux arrêts du 16 novembre 2022 :

  • si le mandant notifie la fin du contrat sans mentionner une faute grave (connue, ou pas, au jour de cette notification) : il ne pourra pas invoquer plus tard cette faute grave pour nier à l’agent commercial un droit à indemnité ;
  • si l’agent commercial notifie la fin du contrat, en prouvant que cette rupture est justifiée par une faute antérieure du mandant, son droit à indemnité de fin de contrat sera acquis, même si le mandant arrive de son côté à prouver que l’agent avait commis une faute grave.

2. Détermination du montant de l’indemnité de fin de contrat 

Alors que la directive CE de 1986 et l’article L. 134–12 du code de commerce posent clairement un principe d’indemnisation du préjudice subi par l’agent commercial, les juridictions françaises persistent à accorder quasi uniformément à l’agent commercial une indemnisation de fin de contrat égale (en général) à deux années de commission brute, calculée sur la moyenne des trois dernières années, et ce, sans imposer à l’agent de rapporter la preuve de la réalité de son préjudice, ni la preuve du lien de causalité entre la rupture du contrat et son préjudice.

La Cour de cassation a jugé dans l’arrêt du 16 novembre 2022 précité que cette indemnité ne doit pas être réduite du montant des commissions que l’agent commercial a continué à percevoir, après la fin du contrat, au titre de la prospection pour le compte d’un nouveau mandant, de la clientèle qu’il avait apportée au mandant dont le contrat a pris fin.

A l’inverse, il faut souligner l’arrêt rendu par la CJUE le 13 octobre 2022 (C 593/21, aff. NY c/ Herios) qui a jugé que l’indemnité normalement due par l’agent à ses sous-agents pouvait être écartée, au nom de l’équité, notamment dans l’hypothèse où le sous agent poursuit son activité avec le mandant principal. Ce principe d’équité et une lecture plus rigoureuse de la Directive de 1986 (art. 17.3) doivent aussi conduire à considérer qu’un agent, dont le sous-agent continue directement la relation avec le mandant, ne peut inclure dans l’assiette de son indemnité de fin de contrat demandée au mandant, la quote-part qui devrait revenir à son propre sous-agent.

Cette volonté de (trop ?) protéger l’agent commercial et son indemnité de fin de contrat, se traduit encore par l’arrêt rendu par la Cour de cassation, le 28 septembre 2022 (n° 21–12.292, aff. Seafoodia). La Cour a en effet jugé d’un côté que le mandant pouvait valablement résilier par anticipation un contrat d’agent à durée déterminée, sans que cela ne soit constitutif d’une faute et de l’autre côté que l’indemnité de fin de contrat devait quand même être calculée au regard du terme initial du contrat.

Mais cette combinaison par la Cour suprême des règles de droit commun des contrats (possibilité de mettre fin à un contrat à durée déterminée, sans faute) et de la règle spéciale du contrat d’agent commercial (indemnité compensatrice de fin de contrat) n’emporte pas l’adhésion. Non seulement elle est en contradiction avec la première partie du raisonnement autorisant le mandant à résilier par anticipation, et sans faute, le contrat avant son terme mais de surcroît elle est en rupture avec le mode classique de calcul de l’indemnité qui consiste à prendre en compte la moyenne des commissions passées, et non à extrapoler sur les commissions futures. Là encore, il faudra vérifier, au cours des prochaines années, si cette position de la Cour de cassation est appliquée par les juges du fond (et comment). 

L’arrêt du 19 octobre 2022 de la Cour de cassation (ch. com. N°21–20. 680, aff. VG Sport) rappelle que lorsque le mandant prouve une faute grave commise par l’agent commercial, cette faute grave, non seulement exclut le principe de l’indemnité de fin de contrat, mais également autorise le mandant à solliciter une condamnation de l’agent à des dommages intérêts pour l’indemniser du préjudice qu’il a subi ; a minima si la faute n’est pas grave les dommages-intérêts alloués se compenseront avec l’indemnité de l’agent. 

Enfin, et même si cela n’a pas de relation directe avec le calcul de l’indemnité de fin de contrat, la solution dégagée par la CJUE dans son arrêt du 13 octobre 2022 (n° 64/21, aff. Rigall Arteria) mérite d’être signalée, même si elle se déduisait déjà des articles L134-6 et 134-16 du code de commerce français. 

La CJUE affirme que le droit à commission de l’agent sur des ventes « répétées » (c’est-à-dire une vente « conclue avec un tiers que l’agent commercial a préalablement acquis comme client pour des opérations de même nature ») peut être écarté par le contrat d’agent. Cet aménagement contractuel (qui peut aussi prendre la forme d’une commission à taux minoré ou plafonnée) aura nécessairement un impact mécanique et futur sur le calcul de l’assiette de l’indemnité.

3. Détermination de la faute grave de l’agent, exclusive de l’indemnité 

Selon la jurisprudence française, la faute grave de l’agent commercial est celle qui « porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et ce faisant qui rend impossible le maintien du lien contractuel entre le mandant et son agent commercial ». Par exemple, le dénigrement des produits du mandant, le détournement de commandes au profit d’un autre mandant, la violation d’un engagement de non-concurrence ou encore le désintérêt manifeste ou récurrent de l’agent commercial pour sa mission de prospection peuvent constituer autant de faute grave. À l’inverse, le non-respect d’un objectif de génération de chiffre d’affaires ne constitue pas en lui-même une faute grave.

Récemment, les juridictions françaises ont jugé que pouvait constituer une faute grave, l’absence d’information du mandant par l’agent commercial de son changement d’actionnaire (Cour cass. 29 juin 2022, n° 20.11.952, aff. Signa Deco), ou encore l’absence d’information par l’agent de son changement de gérant (Cour cass. 29 juin 2022, n°20. 13.228, aff. Bystronic France). Ces deux cas confirment également que le mandant a intérêt à stipuler de telles obligations de notification dans le contrat d’agent. 

Constitue aussi une faute grave le fait pour un agent commercial de modifier les codes d’accès au site web de son propre mandant et de le mettre en maintenance de façon abusive (Cour cass. 19 octobre 2022 précitée).

Enfin, il sera rappelé que la tolérance du mandant en présence d’une faute grave de l’agent commercial peut conduire à une double sanction : d’une part, il ne pourra pas invoquer la faute grave pour nier le droit à indemnité et d’autre part, il ne pourra pas solliciter de dommages intérêts en réparation de cette faute grave.  Le mandant a donc tout intérêt à stipuler une clause de non-tolérance et de non-renonciation et surtout à exercer une gestion suivie de sa relation avec son agent commercial pour réagir au bon moment. 

Points clefs à retenir 

  • Le mandant doit vraiment se poser la question du choix du schéma contractuel de promotion : agent commercial ou autres schémas contractuels (voir ici notre article sur Legalmondo).
  • Le contrat d’agent doit être préparé et rédigé très précisément pour définir les obligations de l’agent commercial dont le non-respect pourra favoriser la qualification d’une faute grave excluant le droit à indemnité.
  • La mise à disposition par le mandant de son fichier clients/prospects peut être valorisée et faire l’objet d’une rémunération payée par l’agent, différée jusqu’à la fin du contrat et se compensant avec l’éventuelle indemnité.
  • Dans l’hypothèse où la relation se dégrade avec l’agent, le mandant doit être proactif et déterminer très vite s’il doit être le premier à prendre l’initiative de la rupture de la fin du contrat en invoquant une faute grave de son agent.

L’assistance d’Altaïr Avocats

  • Négociation et rédaction de contrat d’agent commercial ;
  • Mise en place et restructuration de réseau d’agents commerciaux ;
  • Aide à la sélection du schéma contractuel de promotion le plus adapté ;
  • Audit de contrats d’agent ;
  • Négociations précontentieuses et conciliation ;
  • Assistance et représentation dans le cadre de procédures contentieuses et arbitrales, françaises et internationales.

Le code de la consommation peut aussi protéger les professionnels

Les définitions du code de la consommation

L’article liminaire du code de la consommation définit :

  • Le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».
  • Le professionnel comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ». 
  • Le non-professionnel comme « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ».

Alors que le Code de la consommation est par principe applicable aux relations entre un « professionnel » et un « consommateur », certaines dispositions du même code, lorsqu’elles le visent expressément et sous réserve de l’interprétation de ces définitions par les juridictions, protègent également les « non-professionnels », voire certains « professionnels », dans leurs relations avec d’autres professionnels.

Quelles dispositions du code de la consommation peuvent protéger les non-professionnels ?

Le Code de la consommation prévoit expressément que sont applicables aux relations entre professionnels et non-professionnels(i) la réglementation sur les pratiques commerciales déloyales et trompeuses (article L. 121-5 du code de la consommation) et (ii) la protection contre les clauses abusives (articles L. 212-12 et R.212-5 du code de la consommation).

La qualification de non-professionnel qui permet l’application de ces dispositions, est soumise à l’interprétation des juges. 

  • Ainsi, par un récent arrêt du 31 août 2022, la Cour de cassation (1ere chambre civile, 31 août 2022, 21-11.097) a considéré, au sujet d’un médecin ayant réservé une chambre d’hôtel pour sa participation à un congrès médical, qu’« en souscrivant le contrat d’hébergement litigieux, il n’agissait pas à des fins entrant dans le cadre de son activité professionnelle ». En conséquence, il pouvait bénéficier des dispositions relatives aux clauses abusives
  • A contrario, la Cour de cassation avait déjà jugé cette même année, qu’ « au regard de la finalité professionnelle de ce contrat » une demandeuse d’emploi ayant conclu un contrat de formation professionnelle « ne pouvait être qualifiée de consommatrice ».

Quelles dispositions du code de la consommation peuvent protéger les professionnels ?

Certaines dispositions sur les contrats conclus hors établissement (incluant (i) des obligations d’informations spécifiques, et (ii) l’application de dispositions spécifiques sur le droit de rétractation) sont étendues aux contrats conclus entre professionnels, sous réserve que :

  • L’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité ;
  • Le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq (article L. 221-3 du code de la consommation).

La première de ces conditions est soumise à interprétation du juge. A ce titre, la Cour de cassation a, par décision du 31 août 2022 (1ere ch. civ. 1, 31 août 2022, n°21-11.455), refusé d’écarter l’application des dispositions sur la vente hors établissements à une société d’expertise comptable ayant conclu un contrat de location d’un photocopieur, car qu’il n’était pas établi que « les contrats de location entraient dans le champ de l’activité principale de la société ». Toujours à titre d’exemple, n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel, un contrat de création et de licence d’exploitation d’un site internet dédié à l’activité professionnelle d’un architecte.

La sanction pour le professionnel peut être lourde car si le droit de rétractation n’est pas stipulé dans le contrat (par ex. les CGV), le délai d’exercice de ce droit est étendu à 12 mois et le contrat peut même être déclaré nul comme l’a jugé la Cour de cassation par arrêt du 31 août 2022 (1ere ch. civ, 31 août 2022, 21-10.075).

Points clefs à retenir 

  • Certaines dispositions du code de la consommation peuvent être applicables à des non-professionnels ou même à des professionnels ;
  • Les contrats (spécialement les conditions générales de vente) de certains vendeurs dont les clients peuvent revendiquer la qualité de « non-professionnels » ou le bénéfice de l’article L 221-3 précité doivent être rédigés de manière à anticiper la potentielle application de ces dispositions protectrices.

L’assistance d’Altaïr Avocats

  • Accompagnement des entreprises dans le cadre de l’élaboration de leurs CGV, CGA et contrats ;
  • Audit de conformité ;
  • Négociation précontentieuse et conciliation ;
  • Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités judiciaires.

La franchise et les nouvelles règles européennes en matières de restrictions verticales

Le régime de la franchise n’est – classiquement – pas considéré comme restrictif de concurrence 

A défaut de mention expresse du contrat franchise dans le Règlement, les Lignes Directrices rappellent que le régime de la franchise ne relève pas de l’article 101 $1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») en raison de ses caractéristiques spécifiques (utilisation d’un nom commercial et de méthodes commerciales uniformes, paiement de redevances en contrepartie des avantages octroyés, etc.) et qui sont notamment justifiées par la transmission de savoir-faire par le franchiseur au franchisé et la protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur. 

Certaines pratiques, généralement considérées comme des restrictions verticales, bénéficient donc d’un régime favorable lorsqu’elles sont stipulées dans un contrat de franchise, et que la part de marché du franchiseur et celle du franchisé ne dépassent 30%. Ainsi, les clauses de non-concurrence applicables pendant la durée du contrat, et les clauses d’approvisionnement exclusif peuvent avoir une durée indéterminée, sous réserve que leur durée ne dépasse pas la durée du contrat (tandis que leur durée est par principe limitée à 5 ans par l’article 5.1 du Règlement). 

Certaines nouveautés apportées par le Règlement ou les Lignes Directrice s’appliquent aux contrats de franchise

Par référence aux réseaux de distribution

Les Lignes Directrices appellent classiquement à évaluer les restrictions verticales inclues dans les accords de franchise par référence au système de distribution qui correspond le mieux au contrat de franchise en question. Il en résulte que les apports suivants peuvent être applicables à la franchise :

  • En cas d’exclusivité territoriale : les Lignes Directrices appellent à se rapporter au régime de la distribution exclusive (voir notre News de mai 2022). 
  • En cas d’interdiction de revente hors réseau : les Lignes Directrices appellent à se rapporter au régime de la distribution sélective, et permettent désormais d’interdire aux franchisés et à leurs clients de vendre à des non-franchisés sur le territoire sur lequel le franchiseur exploite son réseau de distribution sélective.
  • En conséquence :
    • Les nouvelles définitions des ventes actives et passives sont applicables à la franchise. Un franchiseur ne peut interdire les ventes passives (non-sollicitées) à ses franchisés hors de leur territoire, mais les restrictions aux ventes actives sont exemptées.
    • Vente en ligne : le franchiseur ne peut interdire la vente en ligne au franchisé, ni même l’empêcher d’établir ou d’utiliser son propre site de vente en ligne, ou de faire de la publicité en ligne. L’interdiction du recours aux plateformes tierces reste néanmoins exemptée, en application de la jurisprudence Coty désormais entérinée par les Lignes Directrices.

Par référence à d’autres techniques de distribution

D’autres nouveautés du Règlement et des Lignes Directrices (voir notre News de mai s’agissant de la distribution exclusive, et de juin s’agissant des ventes en ligne) et applicables plus généralement à tout mode de distribution, peuvent également concerner les contrats de franchise : 

  • Distribution duale : dans le cas où un franchiseur vendrait à la fois aux franchisés et à des clients finaux sur le même territoire, les échanges d’informations ne peuvent désormais être exemptés que s’ils sont (i) directement liés à la mise en œuvre du contrat, et (ii) nécessaires à l’amélioration de la production ou de la distribution des biens ou services. A contrario, les Lignes Directrices considèrent à titre d’exemple que (i) les échanges d’informations sur les prix futurs du fournisseur ou de l’acheteur ainsi que (ii) les informations détaillées permettant d’identifier le client final ne peuvent pas, généralement, être exemptées. 
  • Prix de revente : les politiques tarifaires du franchiseur ne doivent pas dissimuler un prix minimum de revente, que ce soit directement ou indirectement, sauf dans les cas suivants :
    • Lancement d’un nouveau produit, pendant une période limitée ; 
    • Campagnes promotionnelles, pendant une période limitée (de 2 à 6 semaines)
      ​​​​​Et désormais (nouveautés des Lignes Directrices) :
    • Pour éviter qu’un franchisé utilise un produit d’un franchiseur comme produit d’appel et qu’il nuise ainsi, à terme, à son image de marque ;
    • Pour permettre aux franchisés de réaliser une marge supplémentaire sur des services de prévente additionnels, notamment dans le cadre de produits complexes.
    • Dans le cadre d’un contrat d’exécution, si un client contacte le franchiseur qui décide que la vente sera réalisée par le franchisé.
  • Double prix : La pratique du double prix, selon laquelle un franchiseur fixerait des prix de gros différenciés selon le choix du canal de distribution (physique ou en ligne) opéré par son franchisé, n’est plus considéré comme une restriction caractérisée, tant (i) qu’une telle différenciation des prix incite ou récompense le niveau d’investissement du franchisé sur le canal de distribution considéré, et (ii) n’a pas pour objectif ou effet de priver le franchisé de la possibilité de vendre les produits en lignes.

L’assistance d’Altaïr Avocats

  • Mise en place, développement et/ou restructuration de réseaux de franchise ;
  • mise à jour de contrats de franchise et audit ;
  • conseil de master-franchiseur ou master-franchisé ;
  • accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
  • contentieux de rupture de contrat de franchise ;
  • représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence et judiciaires.

Agent commercial et commissionnaire et nouvelles règles de concurrence en matière de restrictions verticales – Actualité Distribution / Concurrence / Contrats – juillet 2022

Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

Pour mémoire (voir nos actualités de mai  et juin 2022), l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord ayant « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les « ententes » horizontales (pratiques concertées et/ou formalisées entre concurrents opérant sur un même marché) aussi bien que verticales (entre opérateurs indépendants intervenant à différents niveaux de la même chaîne de la conception à la distribution). 

La rigueur du dispositif est toutefois modérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur une analyse des effets positifs et négatifs de la pratique sur le marché, parmi lesquels figure le nouveauRèglement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux et ses Lignes directrices (« LD »). 

Quel est l’enjeu de l’application du droit de la concurrence aux contrats de mandataire ?

Par exception à l’applicabilité générale de l’article 101 TFUE aux accords entre entreprises, le contrat d’agence commerciale ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, car l’agent n’agit pas en tant qu’opérateur économique indépendant du mandant mais pour le compte et au nom de ce dernier. Il est de même pour le commissionnaire à la vente qui agit à l’égard des tiers en son nom mais pour le compte de son commettant (§29 LD). Ainsi, leur accord échappe au droit des ententes et le mandant peut par exemple imposer à son agent le respect strict de ses tarifs et conditions générales de vente, ou limiter son territoire et ses clients (§41 LD).

Cependant, encore faut-il qu’il s’agisse d’un « vrai » contrat d’agence. 

Comment distinguer un « vrai » agent d’un « faux » ?

La qualification d’agent commercial ou de commissionnaire en vue de l’application de l’article 101 TFUE n’est traitée que dans les seules Lignes directrices (§29 à 46 LD). Un « vrai » agent (ce terme couvrant aussi dans les LD le commissionnaire) n’assume (§31 LD) ni les risques propres à chaque contrat conclu avec des clients, ni ceux liés aux investissements propres au marché ni enfin ceux liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits.

Il en est de même si l’agent n’assume qu’une partie négligeable de ces risques (§32 LD).

En revanche, les risques attachés aux prestations de l’agent en général demeurent non pertinents pour cette appréciation, tels que le risque que ses commissions soient subordonnées à sa réussite en tant qu’agent ou ses investissements généraux (dans un local ou du personnel) (§32 LD).

Les nouvelles Lignes directrices ajoutent que l’importance de ces risques doit généralement être appréciée sur la base de la rémunération de l’agent et non sur la base des recettes générées par la vente des biens ou services couverts par le contrat d’agence.

Les Lignes directrices posent une liste non exhaustive (§33 LD) des risques et coûts qu’un « vrai » agent ne doit pas supporter. Ces risques et coûts sont par exemple : acquérir la propriété des biens achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence ; contribuer aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels ; tenir à ses propres frais ou risques, des stocks de biens contractuels ; assumer la responsabilité vis-à-vis des clients ou d’autres tiers pour les pertes ou dommages résultant de la fourniture des biens ou des services contractuels ; être obligé d’investir dans des actions de promotion des ventes, dans des équipements, des locaux, de la formation du personnel ou de la publicité, sauf si ces coûts lui sont remboursés par le mandant.

Comment le mandant peut-il couvrir les coûts et risques de l’agent ?

Un mandant peut couvrir les risques et les coûts supportés par son agent de sorte que l’agent ne supporte aucun risque important. Ainsi, un mandant peut choisir de (i) rembourser les coûts exacts supportés, (ii) payer une somme forfaitaire fixe, ou (iii) verser un pourcentage fixe des recettes générées par la vente de biens ou services (§35 LD). 

Le mandant doit donc porter une attention particulière à la fixation des charges supportées par l’agent et, si tel est le cas, aux modalités financières couvrant les charges.

Quels sont les autres cas d’application du droit de la concurrence ?

Mais même dans le cas où l’agent ne supporterait aucun risque, le contrat d’agence peut toujours relever de l’article 101 TFUE s’il facilite la collusion. Par exemple, si un certain nombre de mandants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d’autres mandants de recourir à ces mêmes agents ou se servent de ces agents pour s’entendre sur une stratégie commerciale ou pour s’échanger des informations sensibles sur le marché (§44 LD).

Comment cumuler agent et distributeur ?

Un distributeur peut agir comme agent à l’égard de son fournisseur pour d’autres de ses biens ou services, pour autant que les activités et risques couverts par le contrat d’agence sont effectivement distingués (§36 LD). Les nouvelles Lignes directrices fournissent des exemples sur la manière de répartir les coûts entre les deux activités (§39, 40 LD). Mais dans la réalité, les fournisseurs devront être très prudents s’ils envisagent de confier un cumul d’activités à leur partenaire.

Quelle sanction en cas de qualification de « faux » agent ?

Les accords avec de « faux » agents relèvent de l’article 101 TFUE. Ils peuvent toujours bénéficier d’une exemption par catégorie, sauf s’ils stipulent une restriction caractérisée comme, par exemple, l’imposition de prix de revente, ce qui sera le cas lorsque le « faux » agent (considéré comme indépendant) sera obligé d’appliquer les tarifs de son mandant. De même, le contrat de « faux » agent devra respecter les règles encadrant les restrictions territoriales. 

L’assistance d’Altaïr Avocats

  • Mise en place, rupture et restructuration de contrats d’agent commercial,
  • Audits de réseau d’agents commerciaux,
  • Précontentieux et contentieux judiciaire et arbitral,
  • Préparation et mise en œuvre de politique commerciale multicanal.

Vente en ligne et nouvelles règles européennes en matière de restrictions verticales – Actualité Distribution / Concurrence / Contrats – Juin 2022

Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

Pour mémoire (voir notre newsletter de mai 2022), l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord ayant « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les « ententes » horizontales (pratiques concertées et/ou formalisées entre concurrents opérant sur un même marché) aussi bien que verticales (entre opérateurs intervenant à différents niveaux de la même chaîne de la conception à la distribution). 

La rigueur du dispositif est toutefois modérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur une analyse des effets positifs et négatifs de la pratique sur le marché, parmi lesquels figure le nouveau Règlement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux et ses Lignes directrices

Ces textes mettent à jour l’ancien Règlement d’exemption n°330/2010, et apportent, autre autres, des modifications tenant compte de la nature particulière des prestations numériques

Les règles de droit de la concurrence applicables à la vente en ligne

Les acteurs de la distribution en ligne bénéficient de plusieurs clarifications bienvenues assouplissant l’exercice de leur activité, instaurées par le nouveau Règlement n°2022/720, concernant (i) la cohabitation entre la distribution en ligne et hors ligne, (ii) le traitement des obligations de parité, et (iii) le traitement accordé aux plateformes en ligne. 

Articulation entre distribution physique et en ligne : 

  • Le Règlement entérine l’interdiction de la prohibition (i) des ventes et (ii) de la publicité en ligne, qui deviennent des restrictions caractérisées. Toute pratique qui, directement ou indirectement, en elle-même ou combinée à d’autres éléments de la relation commerciale, a pour objet ou pour effet d’empêcher l’utilisation effective d’Internet par le distributeur pour vendre les biens ou services contractuels, ainsi qu’assurer leur promotion, est désormais clairement interdite. Ceci inclut par exemple le fait pour une tête de réseau d’imposer à un distributeur d’obtenir l’autorisation préalable du fournisseur avant chaque transaction en ligne, de lui interdire l’utilisation de la marque et/ou du nom du fournisseur sur son site ou son espace de vente en ligne, ou de recourir aux marketplaces.
  • Le fournisseur conserve la liberté d’exiger le respect de certains critères concernant la manière de proposer ses produits ou services en ligne (exigences de présentation, environnement de marques dans les marketplaces, etc.), sous réserve que la mesure n’aboutisse pas à une telle prohibition.
  • Suppression du principe d’équivalence des conditions de la liste des restrictions caractérisées : les nouvelles Lignes directrices indiquent désormais qu’il n’est plus imposé aux têtes de réseaux que les critères imposés aux distributeurs opérant en ligne coïncident avec ceux qui le sont aux distributeurs opérant uniquement en points de vente physiques. 
  • La pratique du double prix, selon laquelle un fournisseur fixe des prix de gros différenciés selon le choix du canal de distribution (physique ou en ligne) opéré par son distributeur, n’est plus considéré comme une restriction caractérisée, tant (i) qu’une telle différenciation des prix incite ou récompense le niveau d’investissement du distributeur sur le canal de distribution considéré, et (ii) n’a pas pour objectif ou effet de priver le distributeur de la possibilité de vendre les produits en lignes (cf. supra).

Obligations de parité : 

  • Les obligations de parité larges, par lesquelles un fournisseur s’oblige à proposer à un distributeur ses biens ou services à des prix ou des conditions contractuelles identiques, sinon plus favorables que celles proposées sur ses canaux propres ou à ses autres distributeurs opérant sur d’autres canaux, ne bénéficient plus de l’exemption catégorielle qui leur était accordée dans le Règlement n°330/2010. Elles sont désormais prohibées. Une exemption individuelle reste néanmoins possible sur le fondement de l’article 101 TFUE susmentionné, via une analyse au cas par cas, de telles obligations n’étant pas qualifiées de restrictions caractérisées. 
  • Les autres obligations de parité, notamment les obligations de parité étroites en matière de vente directe restent exemptées par le Règlement n°2022/720. Cependant, cette exemption peut être retirée aux plateformes dont le marché en cause est fortement concentré, sauf à démontrer qu’il en résulte un réel gain d’efficacité. 

Cas particulier des services d’intermédiation en ligne :

  • Le nouveau Règlement propose une définition large des services d’intermédiation en ligne, s’inspirant du récent Règlement P2B, et indique (i) que les entreprises fournissant ces services sont des fournisseurs – et non des agents, ce que viennent préciser les lignes directrices et (ii) bénéficient de l’exemption par catégorie. Par conséquent, les restrictions caractérisées leur sont applicables (mais restent inapplicables aux fournisseurs de ces plateformes vis-à-vis de ces dernières). 
  • Par exception, les plateformes d’intermédiation en ligne hybrides, c’est-à-dire celles proposant elles-mêmes à la vente des biens ou services concurrents de ceux des opérateurs qui souscrivent à ses services d’intermédiation en ligne en sus des services d’intermédiation en ligne, ne bénéficient pas de l’exemption catégorielle pour leurs contrats d’intermédiation, bien qu’une exemption individuelle de tels accords reste possible sur le fondement de l’article 101 TFUE précité. 

Prochaines Actualités sur Règlement d’exemption et Agence commerciale et Franchise

L’assistance d’Altaïr Avocats : 

  • Assistance dans la mise en place, le développement et/ou la restructuration de réseaux de distribution physiques et/ou en ligne ; 
  • Accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
  • Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) et judiciaires.

Altaïr Avocats était présent à la conférence annuelle de L’IDI

Contrat de distribution exclusive et nouvelles règles européennes en matière de restrictions verticales- Actualité Distribution / Concurrence / Contrats – Mai 2022

Le nouveau cadre européen d’exemption des accords verticaux

La prohibition des accords inter opérateurs économiques indépendants figure parmi les dispositifs centraux de protection et de régulation du marché au sein de l’Union européenne. A ce titre, l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdit en son paragraphe 1er tout accord exprès ou implicite ayant, selon la formule consacrée « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Cette interdiction vise les pratiques constatées tant à un niveau horizontal (entre concurrents opérant sur un même marché) que vertical (entre opérateurs intervenant à différents niveaux de la chaîne de conception/production/distribution) plus communément appelées « ententes » horizontales ou verticales. 

Outre la nullité encourue par un tel accord, les contrevenants s’exposent au prononcé d’une amende administrative dont le montant peut culminer à 10% du chiffre d’affaires annuel mondial du groupe ou de l’entreprise incriminée.

La rigueur du dispositif est toutefois tempérée par plusieurs mécanismes d’exemption, fondés sur un bilan coût-avantage pour le marché et les consommateurs de la pratique mise en cause. A ce titre, l’article 101 paragraphe 3 du TFUE permet d’exempter les accords prohibés par le paragraphe 1er, sous réserve de la démonstration que (i) ceux-ci ont un impact positif sur le marché et (ii) qu’une proportion équitable du profit retiré est réservée aux consommateurs.
Cette exemption permet de viser tant des pratiques individuelles que des catégories d’accords ; ainsi, la Commission européenne a-t-elle été conduite à adopter plusieurs règlements d’exemption catégoriels, parmi lesquels figure un règlement spécifiquement applicable aux accords verticaux (distribution, franchise, etc.). 

Au cours des douze dernières années, le texte portant exemption catégorielle desdits accords verticaux était le Règlement (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010, arrivant à expiration le 31 mai 2022. C’est pourquoi le 10 mai 2022, la Commission a adopté un nouveau cadre : le Règlement (UE) n°2022/720 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du TFUE à des catégories d’accords verticaux qui entrera en vigueur le 1er juin 2022 (le « Règlement »). Les Lignes directrices précisant les conditions d’application dudit Règlement ont été publiées le même jour, dans leur version anglaise. 

Si de nombreuses dispositions-clés du règlement n°330/2010 ont été conservées, à l’instar du seuil de sensibilité de 30% de parts de marché en deçà duquel un accord vertical sera susceptible d’être exempté, un certain nombre d’innovations permettent de clarifier et d’actualiser les éléments offrant le bénéfice de l’exemption catégorielle. 

Les règles de droit de la concurrence applicables aux contrats de distribution exclusive 

Les réseaux de distribution exclusive bénéficient à plusieurs égards des innovations apportées par ce nouveau Règlement, qui intègre des tolérances nouvelles relatives aux modes d’organisation des canaux exclusifs. 

Structuration du réseau : 

  • Possibilité d’une exclusivité partagée entre plusieurs distributeurs (jusqu’à 5), sur un même territoire donné ou pour un groupe de clients défini ; 
  • En cas de cumul par la tête de réseau de réseaux de distribution exclusive et sélective, possibilité de restreindre les ventes actives ou passives d’un distributeur exclusif réalisées auprès de distributeurs non agréés sur le territoire d’un distributeur sélectif ;
  • Possibilité de restreindre les ventes actives du distributeur exclusif et de ses clients directs sur un territoire ou à un groupe de clients que le fournisseur s’est réservés ou qu’il a alloués à titre exclusif à un nombre maximal de cinq autres distributeurs exclusifs ;
  • Les clauses interdisant au distributeur des ventes passives (c’est-à-dire non sollicitées) hors du territoire ou de la clientèle concédés demeurent prohibées par le Règlement ;
  • Possibilité de restreindre les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par un distributeur exclusif agissant en tant que grossiste sur le marché ;
  • Possibilité de restreindre la capacité du distributeur exclusif à vendre activement ou passivement des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur ; 
  • Possibilité d’instaurer un système de distribution duale (la tête de réseau vendant tant à ses distributeurs qu’aux clients finaux).  Le Règlement prévoit que les échanges d’informations intervenant dans une situation de double distribution peuvent désormais être exemptées si l’échange d’informations en résultant est (i) directement lié à sa mise en œuvre, et (ii) nécessaire pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services (certains exemples d’échanges d’informations exemptés ou non dans cette situation sont listés respectivement aux § 99 et 100 des lignes directrices). 

Engagements de non-concurrence :

  • La Commission a également fait le choix d’assouplir les modalités de renouvellement des engagements de non-concurrence (pendant le contrat): désormais, ces obligations peuvent faire l’objet d’un renouvellement tacite au-delà de la durée classique de 5 ans, sous réserve de préserver la faculté du distributeur de renégocier ou résilier le contrat de distribution : il s’agit de faciliter la poursuite des relations contractuelles, et non de forcer l’acheteur à s’y maintenir ;
  • Le Règlement exempte aussi les engagements de non-concurrence post-contractuelle si l’obligation :
    • concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels,
    • est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat,
    • est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur et, 
    • est limitée à un an à compter de l’expiration du contrat.

Politique tarifaire :

  • Les têtes de réseaux resteront attentives à ce que leurs politiques tarifaires ne fassent pas transparaître une tentative d’imposition de prix minimum de revente, que ce soit directement ou indirectement (notamment par l’intermédiaire de prix minimum annoncés), celle-ci restant fermement qualifiée de restriction caractérisée.
  • Une tête de réseau de distribution peut désormais choisir d’appliquer un système tarifaire de double prix de gros différencié selon que la revente de ses produits est effectuée en ligne ou hors ligne par le distributeur, le Règlement exemptant désormais les systèmes de double prix, sous réserve que (i) le double prix vise à encourager ou à récompenser un niveau d’investissement adéquat, en rapport avec les coûts liés à chaque canal ; et (ii) le double prix ne vise pas à restreindre la possibilité pour le distributeur de vendre les produits en ligne, ce qui constituerait une restriction caractérisée. Le nouveau Règlement vient donc au soutien des magasins physiques tout en encourageant la vente en ligne.

L’assistance d’Altaïr Avocats :

  • Audit de conformité des contrats aux règles de concurrence
  • Assistance dans la mise en place, le développement et/ou la restructuration de réseaux de distribution exclusive ou sélective et de franchise ; 
  • Accompagnement dans le cadre d’enquête des autorités de concurrence ;  
  • Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence (procédure au fond et demande de mesures provisoires visant à empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles) et judiciaires.

Face à la hausse des coûts, comment le fournisseur peut-il augmenter ses tarifs ?

La crise sanitaire du Covid-19 et l’agression de l’Ukraine par l’armée russe ont successivement provoqué l’augmentation du prix des matières premières et composants et une inflation généralisée. Aussi bien les fournisseurs que les distributeurs se retrouvent confrontés à des problèmes liés à la hausse, souvent soudaine, et très substantielle, des prix de leurs approvisionnements. Deux situations principales peuvent être distinguées : celle dans laquelle les parties n’ont pas figé les conditions tarifaires (le plus souvent en instaurant un simple flux courant de commandes) et celle dans laquelle les parties ont conclu un accord cadre figeant les prix pendant une durée déterminée.

Pour lire l’intégralité de l’article publié sur Legalmondo à propos de rupture brutale et d’imprévisibilité, veuillez cliquer ici

Déséquilibre significatif affectant les droits et obligations des parties à un contrat : A chaque contrat sa règlementation … et ses incertitudes – Actualité Distribution / Concurrence / Contrats – Mars 2022

  • Selon l’article L. 442-1-2° du code de commerce, toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services engage sa responsabilité par le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
  • L’article 1171 du code civil, nouveauté introduite par la réforme de 2016, dispose que : « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite».

Dans le silence de la loi, il était permis d’envisager que tout professionnel dispose d’une option lui permettant de fonder ses prétentions sur l’un ou l’autre des deux articles.

Par un arrêt du 26 janvier 2022 (n°20-16.782), la Cour de cassation s’est enfin prononcée sur l’articulation entre les articles 1171 du code civil et L. 442-1, 2° (anciennement L. 442-6, I, 2°) du code de commerce visant tous deux à sanctionner l’existence d’un déséquilibre significatif dans le contrat. La Cour de cassation a définitivement tranché la question de l’articulation de ces deux dispositions, décidant à propos d’un contrat de location financière que l’article 1171 du code civil s’applique aux contrats ne relevant pas de l’article L. 442-1, 2° du code de commerce.

L’application résiduelle aux professionnels du déséquilibre significatif de l’article 1171 du code civil

Faisant application du principe selon lequel le droit spécial déroge au droit général, la Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel concernant l’applicabilité de l’article 1171 du code civil au contrat de location financière.
La Cour affirme que la distinction entre le déséquilibre significatif de droit commun et de droit commercial ne tient pas à la qualité de commerçant des parties, mais à  la nature du contrat, s’il est soumis à une réglementation qui le place en dehors du droit des pratiques restrictives de concurrence dont relève l’article L. 442-1, 2° du code de commerce (en l’espèce, le contrat de location financière était soumis aux dispositions de l’article L. 311-2 du code monétaire et financier).

L’article 1171 du code civil s’appliquera donc dans de rares hypothèses, dont le contrat de location financière entre un établissement de crédit et une société de financement fait partie. Cette solution devrait plus généralement concerner les « organismes et activités bancaires et financiers », mais également les baux commerciaux, les relations entre un groupement d’intérêt économique (GIE) et l’un de ses membres et les relations entre une société coopérative de commerçants détaillants et ses adhérents.

L’application quasi-systématique entre professionnels de l’article L. 442-1, 2° du code de commerce

Dans la très grande majorité des cas, le déséquilibre significatif invoqué par un professionnel à l’encontre d’un autre sera fondé sur l’article L. 442-1, 2° du code de commerce, applicable à « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » depuis l’ordonnance du 24 avril 2019.

Deux conditions doivent être réunies cumulativement : la soumission ou tentative de soumission  et un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

  • L’auteur de la pratique doit soumettre ou tenter de soumettre son cocontractant aux stipulations du contrat. La jurisprudence considère que la soumission ne peut être déduite de la seule puissance de négociation dont dispose l’une des parties. Celle qui se prétend victime doit donc démontrer non seulement l’absence de négociation effective des clauses litigieuses, mais aussi la volonté de l’autre partie d’imposer le contrat sans négocier

C’est par exemple le cas lorsque « les clauses litigieuses [sont] insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier ». Dans une affaire récente la Cour d‘appel de Paris a ainsi constaté que la totalité des contrats de franchise analysés étaient identiques, pour en conclure qu’il y avait soumission des franchisés par le franchiseur (CA Paris, 5 janvier 2022, n°20/00737 ; Pizza Sprint – Domino’s Pizza).

  • Il doit en résulter un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. En matière commerciale, il est admis que ce déséquilibre peut porter sur les éléments concourant à la fixation du prix, contrairement aux dispositions de droit commun qui l’excluent expressément. 

En principe, les juges apprécient l’équilibre du contrat dans sa globalité : une clause défavorable à l’une des parties peut être rééquilibrée par une autre, stipulée en sa faveur, empêchant ainsi le contrat de tomber sous le coup du déséquilibre significatif.
La cour d’appel dans l’arrêt du l’arrêt du 5 janvier 2022 (voir ici le communiqué de la DGCCRF) précité a annulé plusieurs clauses du contrat de franchise Sprint Pizza dont la clause de résiliation du contrat pour changement de contrôle du franchisé au motif que cette clause ne prévoit pas la réciprocité en cas de changement de contrôle du franchiseur (sanction qui apparait critiquable à plusieurs égards). Elle a aussi annulé les clauses d’approvisionnement et de stock minimum dont la combinaison créait de facto un engagement d’approvisionnement exclusif auprès d’un fournisseur appartenant au groupe du franchiseur ; la Cour relève que ces deux clauses n’étaient pas équilibrées par d’autres clauses du contrat et ne trouvaient pas dans leur mise en œuvre de justification quant à la préservation de l’homogénéité du réseau ou à la transmission du savoir-faire. Même si la portée de la sanction devrait être limitée au cas d’espèce car les franchisés ne semblaient pas connaitre cette appartenance et les prix pratiqués par le fournisseur référencé étaient bien au-dessus du prix de marché, il demeure que ces annulations créent une insécurité pour les cocontractants et notamment les têtes de réseaux.
Concernant les sanctions, l’article L. 442-1, 2° du code de commerce prévoit que l’auteur de la pratique engage sa responsabilité délictuelle. La partie lésée, outre des dommages et intérêts, peut demander la cessation des pratiques, la nullité des clauses ou du contrat illicite(s) et la restitution des avantages indûment perçus par son cocontractant. Le ministre de l’Economie peut quant à lui solliciter le prononcé d’une amende civile (par ex. 500.000 € dans l’affaire Pizza Sprint), la cessation des pratiques et la restitution des avantages indus.

Points clefs à retenir : 

  • Proposer aux cocontractants de faire valoir leurs observations  et suggestions sur les termes et conditions du projet  de contrat … et garder la preuve de la négociation (ou du refus de négociation) ;
  • Identifier formellement  la contrepartie, en des termes économiques, juridiques ou pratiques, de chaque clause sensible du contrat.

L’assistance d’Altaïr Avocats :

  • Audit de contrats de distribution, franchise et licence ;
  • Accompagnement lors de la préparation de contrat-type pour des réseaux et négociation de contrats ; 
  • Assistance dans le cadre d’enquêtes de l’Autorité de la concurrence, de la DGCCRF et des DREETS ; 
  • Représentation dans le cadre de procédures contentieuses devant les autorités de concurrence et judiciaires en matière de pratique restrictive de concurrence.

Pierre GRAMAGE, associé chez Altaïr Avocats, et membre de la Commission Prospective et Innovation du CNB : « la profession doit se doter d’un fonds d’investissement »

Ces projets de développement pourraient concerner aussi bien une croissance en France ou plus largement en Europe, pouvant passer par des alliances.

Je suis convaincu que cela n’est pas utopique. Il faudrait envisager, dans un second temps, d’ouvrir une partie du capital social à des investisseurs hors profession, de manière à permettre de développer le plein potentiel des cabinets d’avocats. Nous disposons en fait de tous les moyens pour mettre en place des mécanismes juridiques préservant la confidentialité et l’indépendance des cabinets […]

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Bonjour,

 

Nous vous remercions pour votre message dont nous accusons bonne réception.

Nous reviendrons vers vous dans les meilleurs délais.

 

Bien sincèrement,

Altaïr Avocats